一、商标显著性的符号学基础

　　符号学(Semiotics)，是研究符号规律的科学。它重点研究符号的构成、表意方式和交流方式。符号学源于胡塞尔的现象学、索绪尔的结构主义和皮尔斯的实用主义。现代符号学是20世纪60年代以后由法国和意大利为中心发展至欧洲各国的。符号学不是一门单纯的学科，它是与逻辑学、心理学、语言学、哲学、文学、艺术、宗教学等众多门类交叉的学科，『1』其博大精深的原理与方法论在各个应用学科领域中的研究与实践都是相当普遍与深入的。符号学开始运用于法学领域是在20世纪下半叶，而运用到商标研究中则是近几年的事。法律对商标进行保护本身即意味着法律对于符号心理功能的认可。由于商标本身就是一种符号，因此符号学对于商标法不仅是一种研究方法，还具有本体上的意义。可以说，商标法在本质上就是一种符号规则，在商标法学领域，符号学分析构成其他研究方法的基础和前提。

　　符号正是利用一定的媒体来代表或者指示某一事物的东西，『2』其目的是传递意义。一个图形、一组文字、一个声音或者是一种思想文化等等都可以构成一个符号。符号有两种典型的结构：一种是瑞士语言学家索绪尔提出的二元模型，由能指和所指构成；另一种是美国哲学家皮尔士所主张的三元结构，包括能指、所指和对象。『3』能指是符号中具有物质形式的部分，即意象、客体。而所指是符号所表示的概念。能指与所指实质上就是符号的形式和符号的内容，它们之间的关系即是符号的意指作用。符号的意义即由此而生。

　　作为典型的符号，商标由能指、所指和对象构成，分别对应于商标标志、出处与所附着产品。『4』没有天生的商标，符号本身并没有自己的绝对意义，它们的意义是在与其他存在物相联系时得以固定的。所以只有当一个符号被专门用来代表特定商品，承载该商品的有关信息并把商品信息传达给消费者时才能称之为商标。从传播学与心理学的角度分析，一个符号所能表达的信息量以及信息传递的效果是由符号自身的“吸引力”以及受传者的认同心理所决定的。符号自身的“吸引力”在商标研究中表现为商标的固有显著性，也就是商标的“能指”部分所体现出来的独特性，它是商标获得显著性的有利条件，但并非商标真正的显著性。必须经过“意指化”过程，即市场营销和广告宣传，能指、所指与对象三者间的特定联系才能得以固定，而后，才能获得消费者的心理认同，作为商标的符号才能发挥其指示出处的作用。标示与区别是一枚硬币的两面，商标真正的显著性，即实际的区别能力也由此而获得。

　　不管是二元结构还是三元结构，能指与所指都是符号的主干结构。由于符号自身并无绝对的意义，能指与所指完全依赖于意指过程。所以在不同的时间和空间，随着语言、文化等社会因素的改变，符号的意义及其指涉物也会发生变化。商标功能的发挥有赖于消费者对商标的心理认同。商标具有显著性，能够区分商品的不同生产者或销售者，即商标的能指与对象明确清晰，不会使消费者分不清商标的所指。但是，作为一种典型的符号，商标与其所指涉的商品及其出处之间的联系也不是一成不变的。这也是商标显著性为什么会随着时间、空间的变化而有所消长的原因所在。

　　二、商标显著性的法律内涵

　　（一）固有显著性

　　从词源上看，“显著性” 系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“清晰的”、“明显的”、“明白的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“distinctiveness”是“distinctive”的名词形式。为了更好地理解上述词语的含义，我们还可以进一步关注有着同一词根的“distinction”、“distinguish”等词，“distinction”意味着“差别”、“对比”或“区分”，“distinguish”则是“区别”、“辨别”、“差别”之意。“particular”的字典含义则主要有“非一般的”、“特别的”、“特殊的”等。“character” 的相关字典含义则有“品质、特性、特点、特色、显著的个性”。『5』在现代汉语词典中，显著一词解释为“非常明显”。在法律上，“显著性”则是一个抽象而不确定的概念。各国法律对显著性也都未作出明确定义，大都是通过列举的方式作出宽窄不一的消极规定。但“与其他商品的区别能力”一直是各国关于商标显著性最核心的要求。如，TRIPS协议第15条规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。” 美国1946年商标法也规定，商标须能使自己之商品与他人之商品相区别始得注册。我国台湾地区商标法第5条规定：“商标所用之文字、图形、记号或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得籍以与他人之商品相区别。” 我国现行《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

　　商标显著性的法律内涵应该包括商标自身固有的显著特征与商标的实际区别能力两个方面，前者称为固有显著性，后者称为获得显著性。如台湾行政法院的判决对“特别显著”这样解释：所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言。『6』在固有显著性与获得显著性中，大多数国家又都比较偏爱商标固有显著性，将之作为商标得以注册获得法律保护的前提。固有显著性，顾名思义即作为商标的标志的外在形式要构思新颖、令人瞩目。这是从商标自身构成的特点而言。从法律的角度而言，固有显著性还应包涵以下几个方面的内容：

　　1、商标有别于非商标标识

　　非商标标识不仅包括与商品生产经营无关的标识即特殊标志，如文化性标、社会活动标、交通标、环境标等等，还包括与商品生产经营活动有关的非商标标识，如商品的特定名称、企业字号、商务标语等等。

　　（1）、商标有别于特殊标志。特殊标志，是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动中所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽和吉祥物等标志。『7』在日常使用中消费者对商标与这些特殊标志的功能性不会产生混淆，但是如果一个商标与某一特殊标志相同或相似，例如，某一食品商标与某种环境标志相同或相近似，消费者在购买该种产品时就会误认为该产品现该环境标志所代表的机构有某种联系，或者该食品是被认可的健康绿色食品等等。这样一来，不仅会误导消费者、甚至会损害相关机构、团体的信誉，更会导致不正当竞争损害同类产品其他生产者的利益。

　　（2）、商标区别于商品名称。商品名称包括商品通用名称和商品的特定名称。商品通用名称是对同类商品的通常称呼,如电脑、咖啡等。商品的特定名称是在商品名称前冠以商品的产地、性能和特点，如葡萄干是商品名称，而新疆葡萄干则是葡萄干的特定名称。商品名称或商品特定名称都是可以由生产同种产品的生产者共同使用的，它无法区分不同生产经营者所生产的相同商品。如果一个商标成了某一种商品的通用名称，则通常情况下也就丧了显著性。因此，商标必须与商品通用及特定名称相区别。

　　（3）、商标与企业字号。字号与行政区划、行业特点、组织形式共同构成了企业的名称，是商事主体通过注册登记用以表示自己的营业而区别于其它企业的名称。在实践中，某些文字图形标记往往既用作字号，又作为该企业所生产的商品的商标。在这种情况下，二者虽然在形式上是相同的，但它们发挥的作用不同：商标是与其所依附的特定商品相联系而存在，在一国范围内起着区别商品来源的作用；字号是与特定厂商相联系而存在，仅在登记注册主管机关管辖的地域范围内有效，是代表特定生产者或经营者，而不具有区别商品来源的功能。而且字号是由商法及其它有关商事登记的法律法规来保护，商标则主要由商标法律法规来保护。

　　（4）、商标有别于商务标语。商务标语主要是通过宣传媒介，形象地介绍商品、传递商品信息，从而指导消费，推销产品。商务标语所使用的文字语言主要涉及产品的性能、功能和特点，是对产品进行美化宣传。而商标往往是商务标语的组成部分。商务标语会根据市场营销形势的需要而随时调整，具有不确定性，因此一般也不具有区别产品出处的作用。商标则是稳定不轻易改变的。但有的商务标语通过使用具备了区别产品出处的功能，而且在内容或形式上较稳定，符合商标法有关规定时，也可以注册为商标。

　　2、商标是独立于商品的包装装璜或外观设计的

　　包装装潢是在商品或其包装上加以文字、图案、色彩或其排列组合，旨在美化商品，吸引消费者，刺激消费者的购买欲望。它主要包括：商标、商品名称、商品性能、商品形象、商品特征、商品规格、厂名、地名等等。而使用商标是为了区分商品，以表明同一种商品或近似商品的不同生产者和销售者。从宏观上说，商标是商品包装或外观设计的一个部分。两者是部分与整体的关系。当然，我国新修改的《商标法》已将注册商标的范围延伸到了立体商标和颜色组合商标。美国联邦商标法则规定，当一件外观设计不仅具有装饰性，而且具有识别性的时候，还可以受到商标法的保护。这样一来一些产品的包装或外观设计在整体上本身就可以作为商标，这时，商标与包装或外观设计合二为一。大多数情况下，还是如前者，商标只是在商品包装或外观上占一小部分。在这种情况下也不存在消费者无法区分产品包装与商标的情况。那么此时商标的显著性就体现在：产品的包装装璜要以商标为核心。在色彩的选择及图案设计上商标要区别于产品包装的其它内容，而且商标在整个包装中应该占有适当的比例，并应放在产品包装的显著位置上，使消费者能够第一时间看到并记住。

　　3、商标的显著性要求同类或近似商品上的商标是不相近似或不相同的

　　商标产生之初，即使一个商标在设计上如何简单，甚至近似或相同，但是由于产品生产者数量较少，而且市场不发达，地区或国家之间经济往来也很少，所以消费者也不会产生混淆。然而，在迅猛发展的市场经济条件下，商品种类繁多，同种或同类产品的生产商或代理商更是数不胜数。根据我国现行《商标法》以及国际、国外法律的相关规定，商标的构成要素基本上包括文字、字母、数字、图形、颜色、三维标志及其组合。尽管有的国家还规定气味儿、声音等也可作为商标注册。但这貌似数量庞大，取之不尽的商标构成要素在浩瀚的产品市场上还是显得微不足道。而且我国在法律上并未承认气味儿、声音等非可视性标志可以作为商标注册。因此，在相对有限的商标构成要素面前，再加上求同文化以及设计理念近似，在商标设计上难免出现相同或者近似。这样一来，商标就失去了作为区分不同生产者的“身份证”的意义。在消费者的偶然选择中，真正的商标权利人将持续地丧失其产品销售数量上的优势，进而可能是产品信誉、商标被淡化。因此，一个商标必须满足不与同类或近似产品上的商标近似或相同，才能发挥其区别功能，也才是具有显著性的商标。

　　（二）获得显著性

　　获得显著性又称第二含义（secondary meaning），是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性。『8』有时也称商标次要意义原则，它是由英国法院所创始，后来美国法院也加以采纳。美国现行商标法，即1946年商标法，又称《兰哈姆法》，规定商标注册设主薄和副薄。在主薄注册的商标要求具有显著性，而在副薄上注册的只要能用以“识别”即可。如果一个商标仅在副薄注册而未在主薄注册，就不能真正享受联邦商标法的保护。通过使用获得“第二含义”的商标可直接在主薄上注册，在副薄上注册的商标获得“第二含义”后也可转为在主薄注册。 TRIPS协议第15条之1也专门对第二含义作出了规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”日本、德国、韩国等大陆法系国家商标法也明确规定可以注册保护“第二含义”商标。我国《商标法》于2001年修订后第11条也明确规定了获得显著性规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，不得作为商标注册。但如果这些标志经过使用“取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

　　商标第二含义的认定，在实践中比较复杂和模糊。各国采纳第二含义的理由在规定或实际操作上也存在差异。根据美国法院的看法，其采纳次要意义原则的理由可归纳以下五点：其一，系争商标之名称已丧失其原始意义；其二，其为原告首先使用，且为独家使用；其三，消费大众已公认其为表彰某商品之标志；其四，给予原告以救济，可以阻止被告之不诚实交易和搭便车行为；其五，使用期间悠久，广告效能强，销售量大，并且已由非显著性而变成具有显著性，并被原告继续而排他使用。『9』而我国的《商标审理标准》对此只做了原则性的规定，认为“商标法第十一条第一款所指的标志经使用已形成特定的市场含义，成为相关公众识别该使用人提供的商品或服务的标志的，可以作为商标注册”。究竟在何种情况下才视为“已形成特定的市场含义”，《商标审理标准》没有作进一步的阐释。从各国立法及商标实践中看，具体而言，商标第二含义的判定一般应满足以下两个条件：

　　1、商标必须是经过长期而广泛的使用。但“长期”究竟以多长时间为准，是很难具体界定的。美国法律规定，第二含义的证据，可以由在商业上连续合理使用5年来证实『10』。这样一个持有已连续使用5年的商标的使用者，尽管在实际上、从表面上看该商标是描述性的，或在其他方面没有自己的特征，但是根据它已进行了合理使用的推定，专利商标局依然会考虑该商标持有者的请求。但是有的叙述性词汇或欠缺显著性的标志可能通过一年或五年时间的独家使用就取得了显著性。而有的却可能经过数10年，甚至20年的独家使用，仍不能取得所需的显著性。因为这不单是时间问题，还与标志自身构成、广告宣传、使用频率、当地消费者认识能力等方面密切相关。所以，该商标在长期的使用过程中，必须要广泛而频繁地用于特定商品、商品说明书、商品包装、商品的宣传广告甚至商品展示柜等。

　　2、该商标与其所标示的商品之间形成了确定而惟一的联系。这一条件包含两个层次：一是这一标志只有申请人一家作为商标使用，没有别的企业将之作为商品名称或商贸活动中的常用语来使用；二是消费者对该商标与其所标示的商品间形成了确定而惟一的认知，即应当为中国的相关公众普遍知晓，具有很高的知名度。简单地说，就是消费者在看到或听到该标志时，能够立刻与使用该标志的经营者联系起来，该标志从而起到识别商品产源的作用。实践中，这样的商标基本上都是要接近于驰名商标的程度才会得以获准注册保护，难度很大、风险也很高。

　　每一枚商标都经历了一个“经济—法律—经济”的过程，即商标的产生都是基于经济的目的，之后又都必须被纳入到法律的调整范围之内，但是其价值最终还是要在经济过程中得以实现。而“商标的显著性”则是这一动态过程产生、发展的原因。不是每一个符号都是商标，只有与特定商品相联系且用于区别商品来源时才能称之为商标。商标必须具有显著特征并具有实际的区别能力，这是商标获得法律保护的前提与基础，也是商标功能得以发挥的要件。

　　『1』彭学龙. 商标法的符号学分析 [M]. 北京：法律出版社，2007，第5页

　　『2』李幼蒸. 理论符号学导论 [M]. 北京：社会科学文献出版社，1999，第2页.

　　『3』商标法的符号学分析 [M]. 北京：法律出版社，2007，第5页.

　　『4』彭学龙. 商标法的符号学分析 [M]. 北京：法律出版社，2007，第5页.

　　『5』彭学龙. 商标显著性新探 [J]. 西北政法学院学报，2006，第2期.

　　『6』台湾行政法院1969年度判字第161号判决.

　　『7』吴汉东。知识产权法学 [M]. 北京：北京大学出版社，2000，第326页.

　　『8』吴汉东. 知识产权法 [M]. 北京：中国政法大学出版社，2004.

　　『9』曾陈明汝. 商标法原理 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2003，第130页

　　『10』《美国注释法典》第15编第1052条(f)款