案情介绍

　　2002年3月，雀巢公司就其第G640537号在“食品香料”上的棕黄方形瓶立体商标，通过马德里国际注册领土延伸至中国，该商标因缺乏显著性于2002年11月被国家商标局驳回，之后雀巢公司提出驳回复审申请，因雀巢公司驳回复审时提供了大量的使用证据从而使得复审成功。因我国没有将通过国际注册核准的商标纳入国内每周一期的商标公告中，而国内的企业很少有关注国际局商标公告的，故而雀巢公司在无人提出异议的情况下于2007年顺利取得该立体商标的注册。之后，雀巢公司开始以此商标打击国内的调味品生产企业。2008年10月，雀巢公司向开平味事达调味品有限公司、开平广中皇食品有限公司分别发出了侵权警告函，并向开平市工商局投诉，称开平市的民丰、味香皇、和味香三家企业在酱油等产品上使用与其G640537号商标近似的棕色方形瓶包装，侵犯了其注册商标专用权，要求这些企业停止侵权，销毁涉嫌侵权物品。目前，该G640537号注册商标已被提出争议，被业界称为是“国内立体商标争议第一案”。

　　法律分析

　　1、第G640537号商标是否具有商标应有的显著性

　　商标法第九条规定： 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　商标法第十一条也规定： 下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（三）缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　如前所述，雀巢公司该瓶型立体商标(见附图)在注册时即因缺乏显著特征被驳回，后经过提供使用证据而复审成功。那么，在本案中，经过驳回复审就能说明其真的具有显著性了吗？

　　根据商标审查规则：立体商标仅有指定使用商品通用或者常用的形状、包装物或者整体不能起到区分商品来源作用，判定为缺乏显著特征。

　　本案中的瓶子我们不难看出的确是很普通的。事实上，据据开平市食品行业协会介绍，味事达公司生产的酱油从1983年就开始使用该包装，1991年还为使用方形瓶的瓶贴申请外观设计专利。除上述被投诉与警告的5家企业外，仅开平市就有28家规模以上企业，在酱油等产品上使用棕色方形瓶包装。以味事达公司为例，1983年开始使用该包装后，味事达品牌具有很高知名度，是中国驰名商标。央视市场研究股份有限公司调查证明，味事达牌味极鲜方瓶装酱油连续5年在全国15个主要城市总体的方瓶包装酱油市场中，市场销售金额及产品市场占有率均为第一。2001年至2003年，味事达使用棕色方瓶的味极鲜酱油销售额每年都达到上亿元，市场占有率远远超过了雀巢公司。

　　如此多的企业一直在使用同样的瓶子充分说明了这样的瓶子不能够使消费者区分商品的来源。消费者在购买商品时仍是通过文字、图形等其它标识来识别的。

　　我们知道，商标的驳回复审是仅仅针对商标局的驳回理由、在商评委和申请人之间进行的评审，复审时，申请人必然会提供只对自己有利的证据，而对他人已有的大量使用自然是会绝口不提的。而商评委也只能从申请人提供的证据来判断其是否具有显著性，通常，大量的广告宣传是促成复审成功的关键。

　　因此，笔者认为，在业界早已普遍使用的情况下，雀巢公司虽然复审成功，却并不能表明其棕色方形瓶即真正具有商标应有的显著性，他人仍可以以缺乏显著特征为由提出撤销申请。

　　商标法第四十一条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　2、第G640537号商标是否属于以不正当手段取得注册

　　商标法第41条所谓“以其他不正当手段取得注册的情形”是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。适用于在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　本案中，即便该方形瓶可以作为一个商标来使用，但如果众企业能够证明雀巢公司是以不正当手段取得注册的，也同样可以提出撤销申请。

　　3、第G640537号商标指定商品和被投诉企业商品是否类似

　　笔者注意到，第G640537号商标核定使用的商品是“食品香料”，属于类似商品和服务区分表中第3018群组。而据相关报道，雀巢公司是以包装立体商标为利刃，直指中国的酱油生产企业。实践中，还得要看争议双方使用商品是否真的类似。按目前的尼斯分类，“食品香料”和“酱油”不属于同一类似群商品，也不属于交叉类似商品。

　　案件启示

　　不管本案最终的结果如何，雀巢公司强烈的知识产权保护意识不能不令我们叹服。在进行该立体商标注册时，雀巢公司走国际注册这种“曲线注册”路线可谓用心良苦，也足见对我们的国内企业是多么地了如指掌。古人云：知己知彼，百战不殆。看来，洋人对于孙子兵法的应用不能不令我们惭愧。从雀巢公司与中国酱油企业就该立体商标争锋一案中，我们也许能够得到一些有益的启示。

　　1、国内企业的知识产权保护意识亟待增强。

　　雀巢公司该立体商标之所以能够注册成功，纯粹是由于我国内企业无人监测国际商标公告而“占了便宜”，如果不是雀巢公司在注册成功后即 “下狠手”的话，恐怕大家还不知道该瓶子已获注册。那么，如何不让别人拣我们的“疏漏”，增强我们的知识产权自我保护意识恐怕是此案带给我们的最大启示。以人为鉴，方能进步，从雀巢公司身上我们的国内企业要学的东西太多了。然而，亡羊补牢，犹为未晚。值得欣喜的是，我们的国内企业此次面对投诉并没有坐以待毙，而是及时提出商标争议。我们的确需要这样的一种勇气和力量，要敢于和外国企业抗争，誓将争议进行到底，维护自身的合法权益。

　　2、政府服务意识需进一步提高。

　　长期以来，我国对于国际注册的商标都不曾和国内的商标公告进行合并或单独另行公告，雀巢立体商标案更凸现了这一做法的弊端。国际商标不在国内进行公告使得国际注册的商标异议程序形同虚设，这无疑非常有利于国外申请人。建议政府在这个案件上也有所反思，借鉴一下国外发达国家的做法，在服务上再上个台阶。美国在这个问题的处理上就做得非常到位，美国知识产权局对于国际注册的商标也要给一个国内的注册号，与其它国内商标一起公告，申请人在网上即可查询得到。

　　笔者也曾看到一些发达国家商标机关下发的文书，令人感慨颇多，以美国、加拿大、澳大利亚为例吧，他们的审查意见书内容极其详尽，不仅告知申请人下发审查意见的理由，还告诉申请人如何救济，以及提供什么样的证据材料才可能使注册成功，等等。而且，他们还将审查员的姓名、电话写在文件中，以便申请人必要时与审查员直接沟通。

　　我想，发达国家商标机关良好的服务的确值得我们学习，我们常说要与国际接轨，如果在服务意识上、保护民族产业问题上能与国际接轨，恐怕才是真正的进步。