一、驰名商标的界定及特征

　　驰名商标既具有一般商标的区别作用，又有很强的竞争力，知名度高，影响范围广，已经被消费者、经营者所熟知和信赖，具有相关的商业价值。这些特点使之常成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》都对驰名商标的特殊保护作了行之有效的具体规定。

　　（一）驰名商标的概念

　　驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。驰名商标一词，最早见于1883年在巴黎签订的《保护工业产权巴黎公约》。驰名商标的法律保护，关系到名牌战略实施的成败和民族资本的兴衰。我国已经加入世界贸易组织（WTO），对我国的驰名商标的保护就显得更为重要。国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的定义是指“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。"我国修改后的商标法已将驰名商标的保护范围扩展至未注册的驰名商标，故驰名商标应指经过一段时间使用,在相关领域消费者中具有较高信誉、市场竞争力很强的商标。

　　（二）驰名商标的基本特征

　　与普通商标相比，驰名商标具有知名度大、市场占有率高、信誉好、权利高度确定等特点。另外，驰名商标与一般商标相比，有它自己所特有的专属独占性特征，主要表现为：

　　1、超越地域范围的垄断权

　　驰名商标的独占权，不是一般法律意义的商标专用权，而是超越本国范围、在世界各国至少是在巴黎公约成员国得到保护的垄断权。也就是当某一商标在注册或使用国得到商标主管机关或其他权威组织认定为驰名商标后，如果另一商标构成对该驰名商标的仿造，用于相同或类似的商品上，则应拒绝或取消其注册，并禁止其使用。

　　2、超越先申请原则的注册权

　　根据《巴黎公约》规定，某商标被商标认定机构认定为驰名商标，即使不注册也受法律保护。即对驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准予注册；或者他人经申请已获准注册，驰名商标所有人有权在一定期限内请求撤销该注册商标。

　　3、跨类保护特权

　　无论是因注册取得或因使用取得的商标，其使用范围均具有一定限度，即普通商标专用权以核准注册的商标和核准使用的商品为限，只能在相同或者类似的商品或服务上排斥其他相同或近似的商标标识的注册或者使用。驰名商标享有超越商品、服务种类保护的特权，可将权利扩大到与所注册商品或服务不相同不类似的商品或服务上。

　　二、驰名商标的认定

　　（一）驰名商标的认定主要包括以下两种方式：

　　1、被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。

　　2、主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。

　　（二）我国对驰名商标的认定

　　认定某商标是否为我国驰名商标，主要标准是该商标在市场上享有较高的声誉并为相关公众熟知。根据《商标法》的有关规定，我国对驰名商标的认定主要包括：

　　1、行政认定：主要是由商标局、商标评审委员会在相关的商标案件、商标异议或商标评审中进行认定。

　　（1）由国家工商局商标局来认定

　　根据《驰名商标认定和保护规定》第四条第一款规定：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 《驰名商标认定和保护规定》第五条规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。” 如果通过商标异议案件来申请认定驰名商标，或者是在商标管理过程中申请驰名商标，应当由国家工商局商标局来认定。

　　（2）国家工商局商标评审委员会来认定

　　《驰名商标认定和保护规定》第四条第二款规定：“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”如果通过商标争议案件来申请驰名商标，应当向国家工商局商标评审委员会提出申请。

　　2、司法认定：主要是由法院在具体的诉讼过程中进行认定。

　　法院认定驰名商标，范围相对较宽，如将“驰名商标”用做企业名称，抢注驰名商标的域名，以及普通的商标侵权案件都可以向法院提起诉讼，并要求法院认定为驰名商标。一般来讲，只有中级以上的法院才可以认定。

　　三、我国驰名商标特殊保护制度的完善

　　我国现行法律法规在驰名商标的保护方面已经取得了长足的进步，另外，经过长期积累与磨砺，在行政执法、司法实践工作中也取得明显的成绩，但由于针对驰名商标侵权行为的多样复杂性的特点，欲达到对驰名商标全面保护还存在一定问题亟须解决，有待完善。

　　（一）突破混淆理论的限制

　　传统混淆理论可以说是商标保护制度的理论基础，在商标发展初始阶段，对商标的基本功能的保护有重要的意义，但是随着混淆概念的扩张以及商标价值功能的提升，混淆理论显然已经不能实现对驰名商标的有效保护，因此，应采用更先进、更完善的理论来支撑驰名商标的特殊保护制度。

　　起源于欧洲的联想理论与创立于美国的淡化理论均比传统混淆理论对驰名商标的特殊保护更加全面。淡化理论和联想理论保护的实质均着眼于商标权利人利益，即其驰名商标所体现商誉、商标显著性的保护；混淆理论保护的实质是对购买商品或者接受服务的消费者知情权的保护。

　　由于联想理论自身理论体系发展的局限性，商标淡化理论备受关注，己成为现代国际社会驰名商标保护制度的发展趋势。商标一旦驰名，便获得了独立价值，体现其所有者的信誉。驰名商标因信誉卓越，而为消费者所熟知和信赖。如果驰名商标被侵权者反复用在其他商品上，即便使用在非竞争性商品上，驰名商标的绝对显著性也会淡化，消费者就很难再将驰名商标与商品或服务相联系了，驰名商标的高区分性将减弱，其所有人的利益将受到极大的影响。

　　因此，对驰名商标的保护仅限于防止来源混淆，进行有限的“相对保护”是远远不够的；而应对驰名商标实行“绝对保护”——反淡化保护，其核心是禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标。因此，反淡化立法应围绕如何保护驰名商标所具有的“独特性”不受侵犯而进行，是目前国际上流行的一种做法。

　　我国《商标法》没有明确规定反淡化制度，反思我国《商标法》的有关规定，存在以下之不足:第一，对擅自使用已注册的驰名商标，只有符合“误导公众、利益可能受到损害”双重条件时才能被禁止注册或使用。也就是说，如果没有混淆，没有损害，就不能受到保护。可见，其对驰名商标的扩大保护仍未突破传统的混淆理论。第二，对驰名商标的权利保护措施停留在不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为列入《商标法》。

　　审视关于驰名商标反淡化保护的国际立法，驰名商标不仅仅是企业的品牌资产，同时，驰名商标数量的多少也是衡量一个国际综合实力的重要指标，应将培育民族品牌与重视经济发展同步，全面认识到驰名商标的特殊保护的重要性，突破传统的混淆理论的桎梏，应尽快完善我国的“反淡化”立法，赋予驰名商标更宽的保护范围和更强的保护力度。

　　（二）对未注册驰名商标提供跨类保护

　　商标权的确立最早是以使用原则为基础，就商标发展的历史看，目前国际上存在三种商标权产生形式：使用、注册及驰名获得商标权。

　　我国采取注册取得方式，但是此种注册是自愿注册。在此种原则模式下，注册商标获得商标专用权，未注册商标仅享有商标使用权。显然，相对一般商标而言，对注册商标与未注册商标保护范围不同。依据我国《商标法》第13条，针对驰名商标是否在我国注册的情况分别给予了不同保护。注册驰名商标才能获得跨类保护，而未注册的驰名商标则不能获得跨类保护.

　　在驰名商标的特殊保护制度中，对注册驰名商标与未注册驰名商标的权利保护范围也采取区别态度是否合理呢？

　　首先，从驰名商标的特殊功能考量，驰名商标之所以在国际范围内受到特殊保护是由于驰名商标具有的社会属性——即其所代表的信誉价值，一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，已不仅仅具有区别产源的识别功能，而且具有表彰功能，体现其所有者的信誉和名声，代表巨大的商誉。

　　其次，从对驰名商标予以特殊保护的目的来看，由于驰名商标所标示的信誉价值，在国际、国内市场享有巨大影响力，任何冲淡驰名商标的显著性的行为必然导致驰名商标商业价值的降低与消灭，至于商家之间是否存在竞争关系，商标之间是否存在混淆的可能不是衡量标准。即使商家之间不存在商业竞争关系，消费者不会产生混淆与误认，淡化驰名商标绝对显著性的行为也会受到法律制裁。这就是对驰名商标提供反淡化保护的根本原因所在。

　　由此可见，一旦成为驰名商标即具有同样的商业价值和功能，即应享有同样的特殊保护。未注册驰名商标也是有商业价值的，侵犯未注册驰名商标的同样也会造成其驰名商标价值的贬损与降低。商标驰名是一种客观事实状态，针对同样的法律事实而适用不同的法律这显然是违背平等、公平原则的。

　　因此，对未注册但驰名的商标也应当提供跨类保护，我国现行《商标法》对注册驰名商标的溺爱，对实现驰名商标的特殊保护非常不利，也无益于商标法正确价值的实现。所以，在将来的《商标法》的修缮中，对未注册驰名商标应提供与注册驰名商标一样的跨类保护。

　　（三）引进联合商标和防御商标制度

　　联合商标是指在同一种或类似商品上申请注册两个或者两个以上的近似商标。其中一个指定为正商标，与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标。

　　防御商标又称卫星商标，是指驰名商标所有人，为防止他人在该驰名商标核定使用的商品或类似商品以外使用相同的商标，而在其他商品上也加以注册。防御商标是基于“扩大保护主义”为驰名商标创设的制度，目的在于防止他人在非类似商品或服务上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标，而削弱其显著性。

　　联合商标及防御商标是商标注册人把认为可能造成消费者误认的与驰名商标近似的文字或图形在相同或非类似商品注册，这是一种主动的事前保护措施。这两种制度的目的是为了防止他人的使用或注册，对自己的核心商标构成威胁或造成损害。

　　这两种制度对驰名商标的保护十分有力，但我国《商标法》至今对此没有规定。在我国商标的注册与管理实践中，企业已采取注册联合商标或者防御商标的防范措施来避免商标遭遇抢注，如商标权人除注册驰名商标“两面针”外，还注册了“面面针”、“双面针”、“针两面’、“贰面针”等许多商标:一些企业采用全类注册的办法以达到注册防御商标的法律效果，但这样做的成本大，但法律上却未必保障该种权利的实现，而且要冒《商标法》第四十四条“连续三年停止使用”撤销其注册商标的风险。

　　因此，在《商标法》中引入联合商标和防御商标制度意义重大，同时为限制滥用可设定适用条件：如将申请主体仅限定为驰名商标、以使其与“商标使用”原则不相冲突并保商标局备案等。

　　（四）增加对驰名商标转让、使用许可的特殊审查制度

　　商标权是一种知识产权，作为私权利的商标权可同其他民事权利客体一样转让与许可使用。我国《商标法》第三十九条、与第四十条对注册商标转让与许可使用过程中涉及到程序、责任划分问题进行明确规定。

　　转让注册商标的法律性质是商标权利归属的变更，指商标注册人依法将自己的注册商标专用权有偿或无偿地转让给他人所有，由他人作为商标使用人而享有注册商标使用权的行为。注册商标转让对于转让人、受让人以及社会公众尤其是消费者都会产生重大影响，特别是驰名商标的转让，更应当进行严格规制。

　　转让驰名商标实践操作过程中，商标主管机关应实行严格审查与备案制度，特别是对市场影响力很大的驰名商标的转让，要严格审查转让人与受让人的商业信誉情况。转让人与受让人必须签定转让驰名商标的书面协议，由双方当事人共同向商标局提出转让申请，商标局必须依照程序进行严格的审查，对可能产生消费者混淆或其他不良社会影响的转让，不应核准；对驰名商标注册人在相同或类似商品或服务上注册的相同或近似商标一并转让，避免造成市场混乱。

　　注册商标使用许可是指商标注册人依据商标法的规定，通过签定使用许可协议的形式许可他人使用其注册商标的行为。商标使用许可是商标专用权的组成部分，是其处分权的一种。《TRIPS协议》原则上同意商标许可使用，但由于知识产权自身固有的垄断属性，很容易被滥用成限制竞争的工具。由于许可使用造成同一注册商标由不同主体共同使用的局面，容易造成消费者的误认与混淆，所以如何规范注册商标的使用许可就显得至关重要。

　　许可协议是一种在未转让商标专用权的情况下，转移知识产权中的财产权的合同。 尤其对于具有巨大市场影响力的驰名商标更加严格审查。商标使用许可的范围必须严格限制在商标专用权的范围之内，也就是其被核准注册的商标与被核定使用的商品或服务，如有可能因为许可他人使用而产生消费者误认、混淆或其他不良影响的情况，坚决不予核准。对于注册驰名商标许可使用人应当协助工商部门和质量监督部门共同监督商标被许可使用人使用商标的商品或服务的质量情况，被许可人也要自己保证使用商标的商品或服务的质量。

　　目前，我国的商标法律、法规及相关司法解释中对于商标转让与使用许可制度进行明确规定；但是对于驰名商标的转让、使用许可的特殊性并未作出明确规定，造成理论的空白，使实践操作缺乏理论依据。为了全方位扩大驰名商标的特殊保护，建议对于驰名商标的转让、使用许可的特殊性在商标立法中予以明确，以做到有法可依，规范统一指导实践，确实完善驰名商标的保护体系，维护各方权利人的利益，同时保障社会公众利益。

　　随着人们对驰名商标的认识和了解，我们有理由相信我国关于驰名商标的法律保护制度也将逐步完善和发展，这必将充实我国的法制结构，增强企业在国内、国际市场上的竞争力，激励企业争创名牌的斗志，增加企业保护名牌的信心，鼓励企业进行合法的竞争，促进我国民族工业的蓬勃发展，迎接全球经济一体化的巨大挑战。

　　参考文献：

　　1、刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。

　　2、吴汉东 知识产权法［M］. 北京：中国政法大学出版社，2002.

　　3、张炳生，蒋万来. 知识产权新论［M］.北京：人民法院出版社，2002.

　　4、冯晓青，杨利华. 知识产权法热点问题研究［M］. 北京：中国人民公安大学出版社，2004.

　　5、黄晖著. 驰名商标和著名商标的法律保护［M］. 北京：法律出版社，2001.

　　6、刘晓军. 商标淡化问题研究[M] 北京，中国人民大学，2001.

　　7、金多才. 驰名商标特珠保护制度比较研究[J] 河南省政法管理干部学院学报，2002（1）

　　8、雷鑫. 试论驰名商标的法律保护[J] 湖湘论坛，2004 ( 3 ).