一、案情介绍：

　　专利复审委员会第7622号无效宣告请求审查决定涉及名称为“全自动瓶盖印码机”的第03278310.8号实用新型专利，该专利的授权公告日为2004年9月1日，申请日为2003年8月31日。

　　该专利授权公告的独立权利要求1为：

　　“1.一种全自动瓶盖印码机，由瓶盖送料机构、定位机构、油墨输送机构、油印机构、电机及控制柜组成，其特征在于：瓶盖送料机构包括料斗、排盖装置及输送管道；所述的排盖装置由排盖上板、排盖下板和调节螺丝组成，并固定在固定支架内；其中的排盖上板中心开有通孔，其下端面的边缘设有均匀排列的凸块，下板的相对面设有止挡凸环，上板和下板通过调节螺丝固定连接。”

　　本案中，无效宣告请求人于2005年2月21日向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求专利复审委员会宣告该专利权全部无效。请求人共提交了11份附件作为证据，其中，附件5为专利号为03248282.5的中国实用新型专利说明书复印件，其申请日为2003年7月15日，授权公告日为2004年7月14日；附件6为专利号为88212180.4的中国实用新型专利说明书复印件，其公告日为1989年1月25日。请求人认为：附件5的背景技术与附件6相结合可以破坏涉案专利权利要求1－6的创造性，在评价创造性时最接近的现有技术是附件5。

　　请求人指出：附件5在其背景技术中记载的技术内容为其申请日之前的公知技术，也就是说，该技术是在被请求专利的申请日之前就已经公知的技术，而且该技术内容同样涉及解决瓶盖中‘开口朝上的盖子’自动排列的问题，所以在附件5中记载的该公知技术可以作为评价被请求专利的创造性的现有技术。”还指出：“其所依据的是《审查指南》第四部分第一章第12.2.8节（第4－13页）的规定：对于申请日以前的使用公开或者口头公开在申请日或者申请日以后以书面或者其他方式记载下来的情况，所述记载内容在复审或者无效宣告案件涉及的专利申请权或者专利权的相关纠纷发生之前已有记载的，如果没有证据证明该书面或者其他方式记载的内容与使用公开或者口头公开的技术（或设计）内容不同，并且没有证据证明该书面或者其他方式记载的内容是非真实的，则该书面或者其他方式记载的内容视为该使用公开或者口头公开的真实记录。

　　合议组认为：附件5是实用新型专利说明书，其申请日2003年7月15日在本专利的申请日2003年8月31日之前，其公开日2004年7月14日在本专利的申请日之后，因此仅可用于评价本专利的新颖性。对于附件5背景技术中所记载的技术内容而言，由于本专利说明书中未记载其来源和公开时间，因此不能作为评价本专利创造性的已有技术，即使将该部分的技术内容的公开时间认定为附件5的公开时间，其公开时间在本专利申请日之后，因此也不能作为评价本专利创造性的已有技术。对于请求人所引用的《审查指南》第四部分第一章第12.2.8节（第4－13页）的规定，由于该规定是针对“使用公开或者口头公开以书面或者其他方式记载”的规定，而非对出版物公开的规定，对于出版物公开方式应当参照《审查指南》中有关出版物公开的规定，因此合议组对其主张不予支持。

　　附件6公开了一种理盖结构，如图6、7和说明书中相应的描述可知，这种理盖结构在旋转盘31上安装有锥套螺钉30，而旋转环32的下端面平的，锥形瓶盖从锥套螺钉30之间排出，从而实现理盖功能，然而本专利权利要求1所要求保护的技术方案是在排盖上板下端面边缘设有均匀排列的凸块，下板的相对面设有止挡凸环，瓶盖是从上板下端面的凸块与下板之间排出，从而实现理盖功能，由此可见，附件6所公开的技术方案与权利要求1所要求保护的技术方案不同，而且在请求人所提供的现有技术中也不存在获得权利要求1所要求保护的技术方案的技术启示，因此权利要求1具备专利法22条第3款所规定的创造性，由于从属权利要求2－6均是权利要求1的从属权利要求，因此权利要求2－6也具备专利法第22条第3款所规定的创造性。

　　由于请求人未对其“本专利权利要求1－6不具备创造性”的主张提供充分的证据，故合议组对请求人的上述主张不予支持。

　　此后，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院分别在其行政判决书【（2006）一中行初字第443号】和【（2007）高行终字第334号】中支持了合议组关于在先申请在后公开的专利文献背景技术部分公开的内容仅能用于评价一项专利的新颖性，不能用于评价一项专利的创造性的认定。

　　二、从该无效案得到的启示

　　本案涉及在创造性判断过程中现有技术的认定问题。专利法第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。专利法实施细则第30条规定：“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”。

　　在评价一项专利权利要求的创造性时，常见的情况是结合两篇或两篇以上对比文件来评述该权利要求的创造性，而所采用的对比文件都应属于专利法实施细则第30条规定的“已有的技术”或“现有技术”。而本案的特殊性在于无效宣告请求人采用一篇申请日在本专利的申请日之前，公开日在本专利的申请日之后的专利文献的背景技术部分公开的内容与另一篇现有技术相结合来评述本专利权利要求的创造性。根据专利法第22条第2款的规定，这种“在先申请、在后公开”的专利文献仅可以用来评价权利要求的新颖性，而不能用来评价其创造性。请求人的主要理由是作为证据的专利文件背景技术部分记载的信息通常是专利技术方案的现有技术，故其公开日通常早于其申请日，也就必然早于本专利的申请日，因此可以作为现有技术来评价其创造性。然而合议组并未支持请求人的上述观点。

　　分析这个问题之前，首先需要明确专利文献的特殊性及对其背景技术部分所记载内容的要求。在专利无效宣告程序中，无效宣告请求人需要提供证据来否定被请求无效专利的新颖性或创造性。专利文献是公开出版物的一种，而且也是唯一一种可作为抵触申请的证据，由于它的规范性以及所记载技术内容的全面性、准确性，因此在专利无效宣告程序中经常被采用作为否定被请求无效专利的新颖性和创造性的证据来使用。专利文献是一种特殊类型的技术信息传播载体，其应当具有特殊的规范性格式。专利法实施细则第18条对专利文献说明书的格式作出了规定，指出，专利文献的说明书应当包含技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施方式五个部分，其中第三款指出：“(二)背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件”。《审查指南》第二部分第2.2节及第2.2.3节对背景技术部分的撰写规定及引证方式也作出了详细的规定。由此可见，法律对专利文献背景技术部分的撰写方式及内容作出了规定，而且审查指南特别对背景技术部分记载信息的引证方式作出了具体的规定，可见在专利申请文件的撰写过程中，采用引证的方式给出背景技术的出处的撰写方式也是撰写专利申请文件时常见的撰写方式。然而，现实中，由于申请人所掌握的背景知识的局限性、以及撰写水平等原因，专利文献背景技术部分的内容往往并不十分规范，比如没有任何引证信息（正如本案中附件5背景技术部分所记载的内容），或者片面地指出现有技术中所存在的缺点等等。另外，由于专利文献背景技术部分所记载的技术内容与该专利文献所要求保护的技术方案通常是不同的，而且由于背景技术部分的内容是申请人根据其掌握的知识撰写的，往往具有一定的主观性，也就是说，在没有确实的引证信息的情况下，仅凭申请人在记载，并不能说明在其背景技术部分记载的信息，必然是在该专利文件的申请日或优先权日之前构成公开，也就是说，仅凭该专利文献的记载并不能说明所述技术信息在该专利文件的申请日或优先权日之前必然处于公众想得知即可得知的状态。在没有其它证据佐证其在申请日之前公开，且没有确实的引证信息的情况下，这种作为证据的专利文献背景技术所披露的内容与该专利文献其它部分所记载的内容在公开时间上并无不同，即均应认定为在该专利文献的公开日公开。

　　综上，“在先申请、在后公开”的专利文献背景技术部分所记载的技术内容，在无确实的引证信息及其它佐证的情况下，通常也仅能用于评价某项专利权利要求的新颖性，而不能与其它现有技术或公知常识相结合来评价权利要求的创造性。