案件背景：

　　申请人，KIRK TELECOM A/S,是丹麦拥有百年历史的生产通信产品的大型跨国公司，主要致力于开发和生产DECT（数字无绳通讯系统）、ISDN（综合业务数字网）产品，是欧洲DECT产品的顶尖制造商。是菲力浦、美国朗讯、日本富士通的OEM手机合作伙伴，CISCO（思科公司）的重要合作者，也是三力网络的合作伙伴，在全球超过25个国家里，超过25,000,000的用户正在使用着KIRK公司的产品。商标“ ”是申请人将其企业字号与独创图形组合而成的商标，在先使用已久并在相关市场获得较高的知名度。20世纪90年代，申请人进入中国市场，在广东、上海等大中城市设立分销商，对其产品进行广泛宣传和销售。2000年，申请人通过马德里国际局在第9类的“导航、电子和信号设备”等商品上申请注册“ ”申请号为G739453，并于2002年2月14日申请中国领土延伸保护。

　　被申请人，深圳市欧迪科技发展有限公司，于1999年4月15日在第9类的“电话机”等商品上申请注册“”商标，并于2000年10月21日被核准注册，注册号为第1461891号。

　　申请人于2003年3月6日基于以下理由对第1461891号商标提起争议申请：

　　1、第1461891号争议商标图形部分与申请人在先使用的驰名商标的图形完全相同，英文部分相同，构成对驰名商标的复制、模仿。根据《商标法》第十三条的规定，争议商标应当予以撤销。

　　2、异议人在先使用商标的图形部分为申请人所独创，争议商标侵犯了申请人在该图形上的在先著作权，根据《商标法》第三十一条的规定，争议商标应当予以撤销。

　　3、被申请人申请注册争议商标是恶意抢注行为，根据《商标法》第三十一条的规定，争议商标应当予以撤销。

　　申请人同时提交的证据归纳如下：

　　1、申请人背景资料和全球范围的经销商名单，以证明申请人的知名度；

　　2、1993年-1999年间的销售发票复印件，证明申请人商标的在先使用；

　　3、1997-1998年间申请人与上海、广东的分销商之间的来往商业信函、采购单等，证明申请人商标在中国市场的在先使用；

　　4、被申请人指产品广告宣传材料，用于证明被申请人使用申请人商号以搭便车、傍名牌的恶意。

　　商标评审委员会裁定意见和结果：

　　申请人在先商标中的图形系独创的以几何图形方式构成的具有审美意义的平面艺术作品，构成《中华人民共和国著作权法》所指的美术作品。申请人在1997、1998年与大陆分销商的来往业务信函中显著标有申请人的在先商标“ ”。在没有相反证据予以推翻的情况下，可以认定申请人对该商标中的图形享有著作权。争议商标与申请人在先商标的图形完全相同，且英文部分和整体结构也完全相同，应认定损害了申请人的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。依据《商标法》第三十一条、第四十一条和第三十四条的规定，裁定争议商标予以撤销。

　　评析：

　　本案的焦点问题是，被申请人注册争议商标的行为，是否侵害了申请人对于“ ”图形享有的在先著作权。

　　《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于本条前半段的“在先权利”，《商标法》没有对其具体内容进列举，只作了概括性的规定。在我国商标审查实践中，申请注册商标可能损害的其他在先权利主要有以下类型：人身权(包括肖像权、姓名权)；商标权之外的知识产权(包括著作权、专利权、厂商字号权等)。

　　在2005年12月商标局与商标评审委员会对外公布的《商标审查及审理标准》中认为，未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。对于这一审查标准，适用要件主要有三：

　　1、系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。

　　首先，著作权的客体范围比较宽泛，可以作为商标注册的可视性标志主要包括美术作品(绘画、书法、雕塑等)与摄影作品。因此，申请注册商标损害他人著作权的情形主要表现为在商标中使用他人的美术作品和摄影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作权法保护的标志则不构成对他人作品的使用，例如，文学作品的名称、小说中的虚拟角色的名称等。其次，使用他人的作品包括复制和模仿两种方式。以复制方式使用他人作品作为商标的行为较易辨别，而以模仿方式的使用则需认真比较商标的相关要素与他人的作品，分析异同，如果商标的相关要素与作品之间在构思、表现手法，以及视觉效果等方面的相似程度足以使普通消费者将商标与作品相互混淆或者将商标与作品的作者紧密联系，则可认定为模仿他人作品。

　　2、他人就该作品享有著作权的产生时间早于商标的申请时间，且仍处于保护期内。

　　著作权自作品创作完成之日起产生，因此，只要作品的创作完成时间早于商标申请的时间，即可能发生权利冲突。同时，法律对著作权的财产权部分设定了保护期，保护期届满的作品将进入社会公用领域，此时使用作品申请注册商标不构成对著作权的损害。

　　3、系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

　　《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可的除外。使用他人的美术作品和摄影作品不属于法律规定的除外情形，应当经过权利人的许可，未经许可的使用行为构成侵权。系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权人许可的事实承担举证责任。比如：系争商标注册申请人与著作权人签订了著作权许可使用合同；或者著作权人做出过直接的、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示。

　　而如何证明适用要件之二，即权利人的在先著作权成为适用本条的关键，也是权利人最主要的举证责任。

　　首先，在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：

　　1、著作权登记证书；

　　2、在先公开发表该作品的证据材料；

　　3、在先创作完成该作品的证据材料；

　　4、在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等；

　　5、生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实（在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可）。

　　但是在实际案件处理过程中，多数情况下，权利人并没有对其创作的作品进行著作权登记，也没有保留任何证明其创作完成该作品、或者发表该作品、或者继承、受让该作品的证明材料文件，因而无法满足上述要件。

　　然而，权利人通常可以提供该作品作为商标在其他国家的在先商标注册证明文件，或者带有该作品的在先商业来往信函或对外宣传材料。在审查实践中，这些证明文件，若无充分相反证据，也可能会被采信成为推定商标权利人对于该作品享有在先著作权根据这些证明文件。

　　在本案中，第1461891号“ ”商标中的图形与争议申请人在先使用的标志“ ”中的图形作品完全相同，符合第一要件。虽然申请人未能提供“ ”图形的著作权证书、或者首次公开发表或创作完成的证据材料，但是提供了带有此图形标志的1997、1998年与大陆分销商的来往业务信函。在没有相反证据的情况下，商标评审委员会据此推定申请人对“ ”图形享有在先著作权。因此认定被异议人在未经异议人授权的情况下，在其商标中使用异议人享有在先著作权的图形，违反了《商标法》第三十一条之规定，裁定撤销争议商标的注册。

　　商标评审委员会对于本案的裁定，对于权利人利用在先著作权对抗在后商标权的类似案件权具有极大的参考意义，尤其是在认定在先著作权证明文件的审查上，具有一定突破。