在发明专利申请的实质审查程序中，我们有时会收到审查员“本发明技术方案实际要解决的问题不属于技术问题”的审查意见。当对这样的审查意见准备答复时，我们常常会感到困惑，因为在专利法、实施细则以及审查指南中，并没有明确提到什么样的问题属于技术问题，什么样的问题不属于技术问题。换言之，在目前的审查规范中并没有对“技术问题”进行明确的定义。

　　在这种情况下，如果单纯地与审查员纠缠于“什么是技术问题”，显然是不合适的。我们有必要将“技术问题”放在更广阔的背景下来考察。

　　我们都知道发明内容的三要素是技术问题、技术方案和有益的技术效果。技术方案能够解决技术问题，并带来相应的技术效果。这三要素之间是相互联系的。

　　当单独就发明内容三要素之一的“技术问题”进行争论而无法得出具有说服力的结论时，可以将发明内容三要素都纳入考虑范围内。

　　事实上，审查员在指出“本发明技术方案实际要解决的问题不属于技术问题”时，往往也会同时得出“本发明的方案不是技术方案、所带来的效果并非技术效果”的论断，最后得出“本发明的权利要求不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的范围”的结论。

　　由此可知，对于“技术问题”的争论可以归结到对于专利法第二条第二款规定的客体的争论。

　　在审查指南第二部分第一章第2节中有如下描述：“专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体”。

　　因此，对“技术问题”的争论，可以转移到对“技术方案”的争论，并进一步转移到对“技术特征”的争论。

　　然而在这种情况下，审查员往往会在不引用任何对比文件的前提下得出结论：本发明的方案利用的都是已知装置的已知性能，没有给装置的内部性能带来任何改进，也没有给装置的结构带来任何技术上的改变。因此，本发明的方案并非专利法意义上的技术方案。

　　审查员得出如此倾向性的审查意见，部分原因是受到申请人在撰写说明书的背景技术部分时的撰写方式的影响。因此，申请人以后在撰写相关的发明专利申请时，可能需要对说明书的背景技术部分的撰写方式稍加留意。

　　此外，在涉及这一类的审查意见中，往往夹杂被审查员认定为属于“智力活动的规则和方法”等根据专利法第25条不授予专利权的情况。

　　因此，我们认为，在答复这一类的审查意见时，需要抓住“自然规律”和“技术特征”这两个核心进行争辩。如果本发明的方案中的“技术特征”并非是已知或显而易见的，如果本发明的方案利用的是“自然规律”而非自行制定的规则，则争辩的理由必然会更加具有说服力。

　　当然，进行任何争辩的基础都必然是专利申请请求保护的主题本身具有可专利性。在此基础上，如果我们找准了进行争辩的切入点，就可以在法律允许的范围内为申请人争取尽可能多的权益。