基本案情：

　　1.本申请提交时所确定的现有技术为：包括A＋B的履带式底盘。请求保护的权利要求1技术方案为：履带式底盘，其特征在于，包括A＋B＋C。

　　2.一通意见中所引用的对比文件1公开的技术方案为：包括A＋B＋D的履带式底盘；且，一通意见中审查意见初步认定C为本领域公知的常规技术选择，因此，该权利要求不具备创造性。

　　3.一通答复所作的意见陈述中，申请人一方面强调本方案摒弃了对比文件1中的技术特征D后所产生的有益效果，且具体实施方式中公开的实施例均不具备技术特征D；同时主张在对比文件1的基础上应用该区别技术特征C的非显而易见性。

　　4.关于申请人所主张的“本方案摒弃了对比文件1中的技术特征D”，二通意见的观点为：发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，本申请权利要求没有针对是否具备技术特征D进行限定。

　　本文探讨焦点：

　　本申请权利要求1所要求保护的技术方案“履带式底盘，其特征在于，包括A＋B＋C”是否能够被认定为没有设置D。

　　众所周知，专利法第五十九条第一款的规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。此外，在＜审查指南＞第二部分第二章3.3权利要求的撰写一节中明确规定：“通常，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。”

　　显然，如果从开放式权利要求的角度来界定的话，由于本申请权利要求1采用的是开放式处理方式，其构成要素所限定的保护范围还含有权利要求中没有述及的结构组成部分；依据现行相关规定可以将包括A＋B＋D的履带式底盘纳入本申请请求保护的技术方案。也就是说，本申请二通意见中的观点显然并无不当。但是，基于该案的实际案情，如果严格按照上述思路去评述界定的话，将直接影响到申请人的权益。

　　首先，如果申请人同意二通意见中的上述观点，为了能够获得最终授权的审查结果，则需要将开放式权利要求修改为封闭式权利要求。即将权利要求修改为：“履带式底盘，其特征在于，由A＋B＋C组成”。

　　在＜审查指南＞第二部分第二章3.3权利要求的撰写一节中进一步明确规定“封闭式权利要求一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”因此，修改后的权利要求能够克服二通意见中关于“本申请权利要求没有针对是否具备技术特征D进行限定”的观点。

　　接下来的问题是，如果该案能够在修改后权利要求的基础上获得授权，在专利权存续阶段是否能够在侵权判定过程中适用全面覆盖原则。

　　1、法释（2009）21号第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权保护范围。”

　　笔者认为，法释（2009）21号第七条中“权利要求所记载的全部技术特征”即包含具体的技术特征A、B、C，同时也包含“由…组成”或者“包括”等权利要求表达方式。具体到本案，修改后的权利要求“履带式底盘，其特征在于，由A＋B＋C组成”，其保护范围应当考虑封闭式表达方式，即该履带式底盘不含有该权利要求所述A＋B＋C以外的结构组成部分。显然，对于权利人来说，“包括A＋B＋C以及简单叠加的技术特征E”的技术方案不属于其保护范围，由于侵权产品仅通过采用了简单叠加的技术特征E的使用而不受该专利权的限制，客观来说，明显违背专利法在一定程度上保护专利权人对现有的技术贡献的立法宗旨。

　　2、法释（2009）21号第六条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”

　　基于该规定可以知，由于本案在实审程序的上述修改限制了权利要求的保护范围，并对该专利的授权产生的实质性的影响；因此，在等同侵权判定过程中，该方案由开放式权利要求修改为封闭式权利要求相当于权利人已经放弃了“含有该权利要求所述A＋B＋C以外的结构组成部分的履带式底盘”。

　　笔者认为，若被诉侵权人由此提出禁反悔原则的适用，以提供相应证据“专利审查档案”，则必然使得“包括A＋B＋C以及简单叠加的技术特征E”的履带式底盘不侵权抗辩成立。

　　据此，关于本案实审程序中“本申请权利要求没有针对是否具备技术特征D进行限定”的观点是否应当作进一步的商榷探讨。

　　具体到本案，尽管在背景技术中未针对审查员所引用对比文件1作相应说明，但是全面阅读其说明书可知该方案对于现有技术的贡献在于：技术特征C建立在没有采用技术特征D的基础上形成请求保护的技术方案，并实现某种现有技术不曾达到的技术高度，从而最终解决背景技术中存在的相应技术问题。特别是，具体实施方式中所提供的实施例能够毫无疑义的确定该方案是不包括技术特征D的，且基于本领域技术常识可以确定：若包括技术特征D，则无法实现技术特征C。因此，尽管本案权利要求以开放式权利要求表达，但可以毫无疑义地排除不包括技术特征D的方案。

　　笔者认为，一份申请文件的撰写处理之初，申请人/代理人对现有技术的掌握无法作到全面客观，其原始提交的申请文件完全可能没有针对实审程序中所引用的对比文件作客观描述及基于该对比文件作更深层次的有益效果阐述。实际上，相关规定考虑了现实情况，对于原始申请文件中背景技术的描述是否全面客观也没有严格限制。因此，尽管其权利要求书中未明确排除某一技术特征，界定过程中应当充分考虑其技术实质内容，而不应当仅依据相关规定简单机械的作出认定。

　　以上仅为笔者个人观点，如有疏漏欢迎批评指正。