现行的《专利代理条例》于1991年3月4日颁布，并于同年的4月1日起施行。经过二十年的市场经济发展，基于旧有法律关系的不断变化和新法律关系的不断产生，现行的《专利代理条例》已经不能够很好地调节和规范日益繁多的法律关系以及诸多法律主体的行为，从而无法很好地适应市场经济的发展。另外，随着知识产权的重要性及其地位的日益突出，也需要从法律的角度进行更好地保护和规范各种知识产权法律关系，维护知识产权法律关系中各方主体的利益。因此，随着我国知识产权战略的实施、专利法及其实施细则的第三次修改，《专利代理条例》的修订再次被列入我国的立法工作计划中。2010年7月底至8月初，中国知识产权局以及中国专利代理人协会在广泛征求社会意见的情况下，拟出了新的《专利代理条例修订草案》。

　　该《专利代理条例修订草案》在体例和内容上都进行了较大的修改，目的在于进一步完善和规范专利代理行为，通过对代理机构的设立、运行和监督以及对专利代理人执业标准的硬性规定和对代理行为进行规范来确保专利代理行为的合法性，同时维护和保障知识产权法律关系中的相关法律主体的权益。另一方面，通过对相对法律关系主体的约束也进一步确保专利代理机构和专利代理人的合法权益，从而达到法律关系中权利与义务的平衡。这对于促进知识产权在市场经济中发挥更好的作用具有非常重要的意义。

　　然而，虽然《专利代理条例修订草案》经过了慎密和严谨的思考与制定，但是仍然存在一些可商榷之处。

　　一 、关于“专利（代理）师”称谓的问题

　　此次的《专利代理条例修订草案》一个重要的变化是加强了对“专利代理人”的规定。首先是把“专利代理人”明确地放在了总则部分中，因此具有重要的意义，显示了专利代理人在专利代理行为（法律关系）中的地位和重要性。其次是“专利代理人”的称谓的改变，由“专利代理人”改变为“专利（代理）师”，并以单独第二章的形式来对专利师进行了规定，包括专利师的定义、专利师资格的获得、专利师执业的条件以及对专利师执业行为的监督等（参见《专利代理条例修订草案》第六条至第十六条）。 《专利代理条例修订草案》关于“专利代理人”的称谓修改的主要目的是考虑到专利代理专业人员在专利制度正常运转中的重要作用，同时也是为了提升专利代理人专业人员的社会地位、增强该种职业的影响力和荣誉感。其立法宗旨和目的是显而意见的。

　　然而，“专利（代理）师”的称谓并不能很好地反映出专利代理人的职业特点和职业内容，也不能够与修改后的《专利代理条例修订草案》中关于专利代理人的工作内容相吻合。 众所周知，一个行业需要有一个相应的称谓来指称，该称谓应该能够很好地反映该种行业的内容、特点以及与其它行业的区别。一个合适的行业称谓能够起到一个很好的标识作用，同时能够提升从事该行业的专业人员的认同感。在专利代理领域中，专利代理的内容也已经从传统的单一模式转变成更加多样的模式,传统的“专利代理人”称谓和内涵已经不再适应新的市场经济的发展。

　　“专利代理”是一项非常专业的工作，既包括技术层面的内容，也包括法律方面的内容。尤其是，在新的市场经济条件下，专利代理工作更加倾向于法律方面的内容。在传统的代理模式下，专利代理人的主要工作是帮助申请人撰写专利申请文件，然后递交到专利局，并通过对中间文件的处理来获得授权。在这个过程中所涉及到的法律主要是专利法及其实施细则。可以看出，所有的这些工作更多的是围绕技术层面的。那么，发展到今天，在现代多样化的和激烈竞争的市场经济模式下，专利代理工作不再仅仅是围绕如何获得专利申请授权，而是要更多地考虑到专利权利的稳定性和适用性，比如在撰写申请文件前期，需要进行现有技术的检索与评估，以确保所要申请的专利的可行性与价值。其次，在申请过程中，对于中间文件的处理要涉及到授权后权利状态的稳定以及使用价值，避免被第三人无效等。再者，在权利发生诉争时，要进行积极的维权，比如对无效请求的抗辩、对诉讼的抗辩等，在这些工作中，专利代理人要涉及到诸多的民、商事法律、刑法以及诉讼法等，比如民法、合同法、公司法、行政法以及相关的诉讼法律等。可以看出，在所有这些工作中，现代模式下的专利代理工作更多的是包含法律方面的内容。

　　因此，鉴于专利代理工作的内容的巨大变化，建议采用“专利律师”的称谓来代替原来的“专利代理人”。“专利律师”的称谓更好地反映了专利代理工作的两方面的内容，即：技术和法律层面的内容。而“专利（代理）师”的称谓弱化了专利代理工作中的主要层面的内容---法律层面，因此不能够全面地反映专利代理工作的特点，不能够增强从业人员的认同感，更无法提升专利代理人专业人员的社会地位、增强该种职业的影响力和荣誉感。

　　事实上，在《专利代理条例修订草案》中，在第四章“专利代理业务”中新增加了很多条款，它们更多地涉及到专利代理工作中的法律方面的内容，比如第三十二条规定：专利代理机构可以进行专利诉讼的业务、可以进行转让专利申请权、专利权以及订立专利实施许可合同等。因此，在这种情况下，“专利律师”的称谓就比较符合专利代理工作在新形式下的要求。

　　因此，建议采用“专利律师”的称谓来代替原来的“专利代理人”，而不是“专利（代理）师”。

　　二、关于专利代理师参与专利诉讼的问题

　　在《专利代理条例修订草案》第三十二、第三十三条中规定：专利代理机构可以进行专利诉讼的业务，专利代理机构应当指派在本机构执业的专利（代理）师承办专利代理业务。也就是说，专利（代理）师可以参与专利诉讼。《专利代理条例修订草案》做出这样的规定是基于这样的思考：对于专利诉讼的代理，由于其既涉及法律问题，又涉及复杂的技术问题，因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人或者由专利代理人和律师共同代理。在诉讼程序中，许多受理侵权诉讼的人民发法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件的审理。

　　在现行的《专利代理条例》中，没有明确地规定专利代理人可以承办专利诉讼的业务。而在实践当中，由于专利业务往往涉及复杂的技术问题，普通的律师无法胜任，因此又往往需要专利代理人的协助。那么在这种情况下，专利代理人只能以自然人的身份参与到专利诉讼中。然而，自然人身份与律师身份在诉讼中的权利是不相同的，比如自然人不具有律师所拥有的案卷调查权、案审材料的查阅权和复制权（或者至少受到限制）等。这样，就很不利于专利代理人的诉讼代理工作。

　　《专利代理条例修订草案》中明确规定了专利（代理）师可以参与专利诉讼。这明确地扩展了专利代理人的业务范围和执业权限。然而，该规定在赋予专利代理人权利的同时，并没有清楚地界定专利代理人在代理专利诉讼业务时应该具有的权利和义务，也就是说缺少具体的可操作性的描述。在获得身份上的授权与认可时，在具体实践中如何行使权利，法院如何对待专利代理人的这一身份，以及与律师相比有什么权利与义务上的不同等等都是不清楚的。

　　实际上，既然承认专利代理人具有办理专利诉讼业务的权限，那么就应该在专利代理条例中明确规定其权利和义务，在这方面，可以参照《律师法》的相关规定（第四章）来规定专利代理人在办理专利诉讼业务中的权利和义务，从而使得该规定更具有可操作性。

　　三、关于设立专利代理机构的问题

　　在《专利代理条例修订草案》第十七条中明确地增加了专利代理机构的组织类型，在现有两种类型的专利代理机构类型基础上，增加了特殊的普通合伙的专利代理机构，以与我国的《合伙企业法》保持一致，同时也更加符合市场经济发展中市场主体多样化的需要。

　　另外，在《专利代理条例修订草案》第十八条和第十九条中明确地规定了专利代理机构的合伙人或者股东的条件。现行《专利代理条例》没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件。 此外，《专利代理条例修订草案》进一步规范了律师事务所开办专利代理业务的条件，现行的《专利代理条例》仅要求律师事务所拥有3名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务，而对该3名律师是否必须为合伙人及其专利代理执业年限却没有要求，导致设立专利代理机构的条件不统一。对此，《专利代理条例修订草案》规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有三名合伙人持有专利代理师资格证，且该三名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件（第三十条）。

　　可以看出，修改后的《专利代理条例修订草案》更加严格了专利机构的设立。例如，从第十七条中可以看出，专利代理机构为有限责任公司的，应当有五名以上股东。显然，该规定比《公司法》第二十条中规定的二个以上的股东更为严格。可以理解到，《专利代理条例修订草案》做出这样的规定是基于这样的考虑：专利代理行业是一个特殊的、复杂的行业，其要求的大量的技术背景和法律背景，因此，专利代理机构必须具有相应的能力，从而保护申请人、委托人的权益。

　　但是，这样的规定是否合适呢。一方面，《专利代理条例》是由知识产权局制定的，从法的渊源上来看属于部门规章，而《公司法》属于法律范畴，从法的位阶上来看，《专利代理条例》属于下位法，那么《专利代理条例》中对股东人数的限制与《公司法》中的规定不同，是否可以认为是对《公司法》的修改，是否会导致在法律上越位？

　　另一方面，在市场经济发展的今天，产生了大量的对知识产权保护的需求，因此需要大量的专业机构和专业人员来加入到这一行业。然而，这种高标准准入的门槛是否限定得过于严格，从而不利于知识产权的发展和我国知识产权战略的实施。这是一个值得商榷的问题。

　　同样的问题也产生在有关律师事务所开办专利代理业务的准入的规定上，专利代理条例修订草案》第三十条要求律师事务所至少有三名合伙人持有专利代理师资格证，且该三名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件，才能够从事专利代理业务。这样就会使得很多具有优秀法律背景和技术背景的律师事务所不能够加入到专利代理业务的大军中。因此，也不利于知识产权的发展和保护。

　　因此，关于设立专利代理机构的门槛是否合适，还需要进一步的论证和权衡。

　　四、关于律师从事专利诉讼业务与专利代理师从事专利诉讼业务的问题

　　《专利代理条例修订草案》第三十二、第三十三条中明确规定专利代理机构可以从事专利诉讼业务，换句话说，专利代理师可以从事专利诉讼业务。那么，就出现了一种局面，律师从事专利诉讼业务与专利代理师从事专利诉讼业务是否会出现竞业冲突。实际上，在《专利代理条例修订草案》的制定过程中，出现了许多这方面的声音，认为它们之间会出现业务上的冲突。

　　然而，无论是《专利代理条例修订草案》还是《律师法》都没有对代理专利诉讼的主体进行限制，因此，专利代理人和律师都可以自由地进行专利诉讼的代理。他们之间不存在任何冲突。但是从商业的角度来看，会带来实质上的业务竞争。但是这种竞争不是矛盾和冲突，而是相互促进和共同发展，是共同服务于知识产权发展的良性关系。

　　其实，在实践中，这种商业上的竞争是一直存在的。根据现行的《专利代理条例》，专利代理人也可以从事专利诉讼业务，只不过是作为自然人的身份。在这种情况下，专利代理人从事专利诉讼业务与律师代理专利诉讼之间存在着竞争关系。实际上，由于代理人的技术背景，委托人更愿意将专利诉讼案子交由专利代理人处理。当然，在专利诉讼中，也存在专利代理人和律师合作的情况，他们通过各自的技术背景优势和法律背景优势来为委托人提供更加专业的服务，这种合作和互补关系的作用是极为有意义的。

　　《专利代理条例修订草案》进一步确定了专利代理人可以进行专利诉讼业务，从法律的角度确认了专利代理人的适格主体身份，这有利于发挥专利代理人在知识产权保护中的作用，对于促进知识产权的发展和实施国家的知识产权战略具有重要的意义。

　　五、关于律师事务所不能从事请求宣告专利权无效的问题。

　　根据对《专利代理条例修订草案》第四十二条的解读，没有专利代理执业资格的律师事务所不能够从事请求宣告专利权无效的工作。

　　这是一条争议很大的规定，它直接限制了大多数律师事务所在这方面开展业务工作。如果说请求宣告专利权无效涉及很复杂的技术问题，一般的律师无法胜任，因此，为了保护委托人的权益禁止没有专利代理执业资格的律师事务从事请求宣告专利权无效的工作。但是也应该看到，在律师事务所中，也有很多理工科背景出身的律师，他们完全能够胜任诸如请求宣告专利权无效等方面的专利工作，而且由于它们同时具有深厚的法律知识，反而能够个更好地处理这类案子。

　　在实践当中，经常会有律师代理请求宣告专利权无效等方面的专利工作，而且效果也很好。因此，问题是，《专利代理条例修订草案》中的该规定是否合理呢？

　　从立法的宗旨来看，这一规定似乎具有合理性。专利代理行业属于向公众提供服务的中介行业，专利代理质量的好坏，不仅直接关系到申请人或者委托人的利益，同时也影响专利制度的正常运行和公众的利益。近几年来，随着我国专利代理行业的不断发展，一部分未取得专利代理机构许可证或者专利代理人执业证的机构和人员，以专利代理机构或者专利代理人的名义开展专利代理业务，谋取非法利益，不仅扰乱专利代理行业正常秩序和健康发展，而且严重危害了申请人或者委托人的利益。《专利代理条例修订草案》根据《行政许可法》第八十一条，对此作了禁止性的规定，并规定了相应的行政处罚措施（第四十二条、第四十九条）。

　　然而，这里仍然具有可商榷的地方。一方面，《专利代理条例》由知识产权局制定，从法的位阶上来看属于部门规章，相对于《律师法》属于下位法范畴，那么其是否导致在法律上越位呢？另一方面，在市场经济发展的今天，这种高标准准入的门槛是否限定的过于严格而不利于我国知识产权战略的实施。这是一个值得商榷的问题。

　　 因此，从上面的分析来看，限制律师事务所从事请求宣告专利权无效的工作似乎不是十分合理，也不利于合市场经济发展和知识产权发展的要求。

　　虽然《专利代理条例修订草案》在诸多方面还存在不完善之处，但其相对于现行《专利代理条例》，无论是在体例上还是在内容上都有了根本性的变化。其对专利代理工作行业具有明显的促进作用，对于规范专利代理行业，保护各个法律主体的利益具有重大的意义，对促进我们国家的知识产权战略的实施将会起到很好的作用。对于其中的不完善之处，相信随着实践的发展会逐步得到完善的。