【摘要】

　　进入新世纪以来，随着我国经济社会的快速发展，党和国家先后提出科学发展观、创新型国家建设和国家知识产权战略等宏伟设想。然而中国特色创新型国家建设在实施手段、目标定位、制度建设、主导主体等方面的设计缺陷，造成了创新人才没有发挥主观能动性的创新活力的环境，逐渐丧失了科技创新的激情额的现象开始出现。以“惩罚性赔偿责任”为主要修改目标的专利法修改草案（征求意见稿）为创新型人才保护其创新成果提供了制度温床，顺应了时代潮流和国际趋势。为了营造良好的创新国家建设的良好环境，应当积极推进专利法修改草案（征求意见稿）关于“惩罚性赔偿责任”条款的顺利通过。

　　【关键词】 科学发展观 创新型国家建设 国家知识产权战略 惩罚性赔偿

　　中共中央总书记胡锦涛在2003年7月28日的讲话中提出科学发展观是指导我国经济社会发展的根本指导思想。2006年1月9日他又在全国科技大会上宣布中国未来15年科技发展的目标是到2020年建成创新型国家。2008年6月5日，国务院向全社会发布《国家知识产权战略纲要》指出：实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。

　　一、中国特色创新型国家建设的宏伟目标

　　有资料显示：目前世界上公认的创新型国家有20个左右，包括美国、日本、芬兰、韩国等。这些国家的共同特征是：创新综合指数明显高于其他国家，科技进步贡献率在70%以上，研发投入占GDP的比例一般在2%以上，对外技术依存度指标一般在30%以下。此外这些国家所获得的三方专利（美国、欧洲和日本授权的专利）数占世界数量的绝大多数。我国《国家中长期科学和技术发展规划刚要（2006-2020年）》提出：到2020年，全社会研究开发投入占国内生产总值的比重提高到2.5%以上，力争科学技术进步贡献率达到60%以上，对外技术依存度降低到30%以下，本国人发明专利年度授权量和国际科学论文被引用数均进入世界前5位，进入创新型国家行列。

　　建设创新型国家的根本目标是提高我国的自主创新能力。提高自主创新能力是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键；是科学技术的战略基点；是调整产业结构、转变增长方式的中心环节。

　　党中央、国务院作出的建设创新型国家的决策，是事关社会主义现代化建设全局的重大战略决策。建设创新型国家，核心就是把增强自主创新能力作为发展科学技术的战略基点，走出中国特色自主创新道路，推动科学技术的跨越式发展；可见，创新型国家建设关系到自主创新能力能否提高，调整产业结构、转变增长方式能否成功，关系到建设资源节约型、环境友好型社会的成败。

　　建设创新型国家的战略方针是以原始创新为基础、以集成创新为主体、以引进消化吸收再创新为途径。其中原始创新时指前所未有的重大科学发现、技术发明、原理性主导技术等创新成果。集成创新时指通过对各种现有技术的有效集成，形成有市场竞争力的产品或者新兴产业。引进消化吸收再创新是指在引进国内外先进技术的基础上，学习、分析、借鉴，进行再创新，形成具有自主知识产权的新技术。

　　二、中国特色创新型国家建设的“缺失”

　　《国家中长期科学和技术发展规划刚要（2006-2020年）》指出：中国特色的国家创新体系建设是一个逐渐完善的过程。国家创新体系是以政府为主导、充分发挥市场配置资源的基础性作用、各类科学技术创新主体紧密联系和有效互动的社会系统。我国的国家创新体系由五个部分构成：1）以企业为主体、产学研结合的技术创新体系；2）科学研究与高等教育有机结合的知识创新体系；3）军民结合、寓军于民的国防科学技术创新体系；4）各具特色和优势的区域创新体系；5）社会化、网络化的科学技术中介服务体系。

　　笔者遗憾的发现：创新型国家建设的目标是宏大的，可是其实现的手段却是令人失望的。首先，开发投入占国内生产总值的比重，科技进步贡献率，对外技术依存度，本国人发明专利年度授权量和国际科学论文被引用数等等这些指标均是“创新型国家”的外在特点，而非实质内容。如果仅仅停留在这些指标的追求和攀比，而忘却了创新环境的塑造，一旦在政府主导方向转移后丧失动力而急速下降。即使这些所谓的“指标”没有达到，但是整个国家的创新环境是良性的，创新人才在创新型环境中有足够的动力尝试、探索、完成科技创新、社会创新、管理创新就是成功的创新型国家。如果仅仅停留在指标的追求上，那是本末倒置，没有永葆青春活力的基础。

　　其次，要认清建设创新型国家的根本目标是提高我国的自主创新能力。一般的将科学技术创新作为国家发展基本战略，大幅度提高自主创新能力，主要依靠科技创新来驱动经济发展，以企业作为技术创新主体，通过制度、组织和文化创新，积极发挥国家创新体系的作用，形成强大国际竞争优势的国家称为创新型国家。自主创新能力的提高最关键的是“自主”，创新能力的提高需要充分发挥劳动人民的主观能动性，充分激发创新人才的思路。如果忽视了“自主”二字，仅仅追求创新能力的提高，往往陷入“本本主义”。

　　再次，自主创新能力的提高不能以“政府”为主导。笔者不是强调在创新型国家建设中的“无政府主义”，反而是鼓励“政府的引导作用”，而不是“主导”。自主创新能力的提高，主体应当是“创新人才”本身，政府的作用应当仅仅是“创新环境”的营造。

　　第四，自主创新能力的提高根本在于“制度建设”。1988年9月，邓小平同志根据当代科学技术发展的趋势和现状，提出了“科学技术是第一生产力”的论断。科技创新本质上应当是“生产力的创新”，而实践反复证明生产力的前进需要生产关系和上层建筑的支撑和维护。生产力与生产关系的矛盾运动规律是：生产关系的价值率A围绕生产力的平均价值率B上下波动，即当A＞B时，生产关系就会促进生产力的发展，并不断扩展其存在规模；当A＜B时，生产关系就会阻碍生产力的发展，同时不断缩小其存在规模，直至完全消亡。总之，生产关系相对于生产力的价值率决定着生产力对于它的选择倾向性，决定它的存在与灭亡。

　　也就是说，良好促进自主创新能力提高的制度建设，也就是良好的能够适应创新型国家建设的知识产权制度才是确保创新型国家建设目标顺利实现的保障。如果缺乏生产关系的良性互动，生产力（科技创新）动力乏力，即使通过政府主导的自上而下的推动能够暂时实现所谓“指标的优化”，仍然不能适应自下而上的自主能动的创新活力。

　　三、良好的制度建设在于“专利保护”

　　在创新型国家建设的过程中政府的职能应当是“制度和环境建设”，也就是服务，而非主导。

　　近日，国家知识产权局相关部门赴深圳、镇江等地进行实地调研后，汇总形成了30个省份的调研情况与典型案例。调研反映，30%的专利权人遇到了侵权纠纷，其中仅有10%的权利人采取维权措施，更有甚者很多权利人因为专利权难以得到保护已经丧失了对专利制度的信心。久而久之，在政府资助专利申请的政策退出后势必影响创新人才的创新活力。如果能够加大或者是给予专利权人充分的保护，打击侵权行为力度足够而使得侵权现象成为“过街老鼠人人喊打”，那么将促使创新人才的创新活力不断迸发。简而言之，中国并不缺少创新人才而是缺少创新人才施展创新才能的环境。

　　专利维权取证难、周期长、成本高、赔偿低等现象一直是困扰专利保护的突出问题。解决这些问题正是营造良好的创新型国家建设的环境的必然要求。

　　进入新世纪以来，随着我国经济社会的快速发展，知识产权成为提高我国自主创新能力、建设创新型国家的重要支撑。加强知识产权保护、提高自主创新能力，成为贯彻落实科学发展观、加快转变经济发展方式的内在要求。值得庆幸的是党和国家已经意识到了这一问题的严重性并将专利法的修改列入了国务院2012年立法工作计划。针对我国专利制度运行中保护不力的突出问题，提出有针对性的解决措施，设立符合中国国情的制度，充分发挥行政执法和司法保护两种途径各自的优势和作用，有效维护专利权人的合法权益并最大限度地节约当事人的成本和社会资源，充分激发全社会的创新活力，为加快转变经济发展方式、建设创新型国家提供有力的制度支撑。

　　为了解决前述突出问题，建立健全打击专利侵权的长效机制，进一步完善具有中国特色的专利保护制度，围绕加强专利保护、加大执法力度，征求意见稿对专利法的部分条款提出了修改建议，其中增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，解决专利维权“赔偿低”的问题。

　　四、“惩罚性赔偿责任”是创新型国家建设的重要支撑

　　专利保护重在解决权利人因侵权而无法获得救济的问题。由于专利侵权行为具有隐蔽性强、取证难等特点，比如特殊领域（如基础设施建设中应用到的土工合成材料被铺设到路面下方等）的专利侵权证据搜集固定难度相当大，尤其随着互联网技术和物流行业的迅猛发展，专利侵权产品的制造和扩散速度也在不断提高，专利维权难度日益加大，维权收益往往低于维权成本，故意侵权、反复侵权、群体侵权、跨地区链条式侵权等恶性侵权现象时有发生，大大挫伤了专利权人的创新积极性，扰乱了市场秩序，破坏了创新环境，阻碍了创新型国家的建设。

　　知识产权侵权赔偿与其他民事侵权赔偿一样，实行“填平”原则或者“补偿性原则”，即权利人获得的赔偿是用来补偿权利人的实际损失。但是，由于知识产权的客体是无形的，知识产权保护比有形财产的保护成本更高、难度更大，侵犯知识产权比侵犯有形财产风险更小、代价更低，从事知识产权侵权活动的收益远远大于其风险、代价，因此，从实践来看，“填平”原则不仅无法补偿权利人因侵权所遭受的全部损失，而且对侵权行为无法产生任何遏制作用。严格的“填平”原则在一定程度上无异于纵容侵权。

　　（一）我国关于侵权责任领域“惩罚性赔偿责任”的规定

　　惩罚性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿，具有惩罚、补偿、吓阻等功能。我国侵权责任法对“惩罚性赔偿责任”在第五章产品责任第47条作出了规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

　　我国消费者权益保护法对于经营者欺诈消费者的行为，以及最高法院对于商品房买卖中开发商的欺诈行为，也引入了惩罚性赔偿制度。例如《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

　　此次《专利法修改草案（征求意见稿）》第六十五条被修改为：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。

　　另外从世界各国公认的创新型国家和地区的“惩罚性赔偿责任”的规定也可以看出，专利法修改草案（征求意见稿）对“惩罚性赔偿责任”的规定是适应历史潮流和国际趋势的通行做法。

　　（二）美国关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　惩罚性赔偿责任是英美法系国家比较典型的一种侵权责任样态，特别是美国在《谢尔曼法案》、《克莱顿法案》、《联邦消费者信用保护法》、《联邦职业安全与健康法》、《侵权责任法》等都对惩罚性赔偿责任作了明确的规定。

　　《美国专利法》第284条是规定专利侵权纠纷中惩罚性赔偿责任的成文法，具体为：法院在作出有利于专利权人的裁决后，应该判给专利权人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项专利的合理使用费，以及法院所认定的利息和诉讼费用。陪审人员无法确定损害赔偿金时，法院应该估定之。不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的三倍。法院可以接受专家的证词以协助决定损害赔偿金或根据情况应该是合理的使用费。

　　虽然上述法律条文没有明确“惩罚性赔偿责任”的主观要件必须是“故意”，但事实上“侵权行为人的特定心理状态”已经成为美国部分州法及判决中所通常被采用的标准。①故意的认定必须考虑侵权行为的整体情况，考虑因素主要有：1.侵权人是否故意抄袭他人的概念或者设计；2、当侵权人明知有专利保护时，其有无调查专利范围，并善意确信该专利为无效或并未侵害该专利；3、侵权人作为诉讼当事人的行为；4、侵权人的规模及财务状况；5、侵权的可能性；6、侵权人实施不当行为的期间长短；7、侵权人的补救措施；8、侵权人的侵害动机；9、侵权人是否企图隐瞒其不当行为②。

　　（三）韩国关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　韩国专利法第128条第3项规定：如果被控侵权人故意或者过失（negligently）的侵犯了专利权人的专利并且给专利权人造成了经济损失，专利权人可以请求超过其实际损害赔偿金的惩罚性赔偿金。

　　韩国除规定侵犯专利权应当承担民事责任特别是惩罚性民事责任外，还规定了刑事责任，韩国新修订的专利法将从处以五年或五年以下之有期徒刑，改为处以七年或七年以下有期徒刑，罚款金额也从五仟万元（约美金四万元）提高至一亿元（约美金八万元）。韩国新专利法加重了侵犯专利权犯罪的最高刑罚，而且高于侵犯其他知识产权犯罪。

　　（四）日本关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　日本专利法第102条也规定了专利侵权纠纷中专利权人主张“惩罚性赔偿金”的内容：专利权人对于因故意或过失而侵害自己的专利权的人，当请求因其侵害自己权利提出损害赔偿时，有关人员因其侵害行为而得到利益时，其所获利益的金额，推定为专利权人所受损害的金额。专利权人对于因故意或过失而侵害自己的专利权的人，将相当于对实施该专利发明通常应得的金额，作为自己受到损害的金额要求赔偿。前款的规定，不妨碍请求超过同款规定金额的损害赔偿。在此情况下，侵害专利权非故意或无重大过失时，法院有权斟酌决定损害的赔偿金额。

　　也就是说，日本专利法也规定了被控侵权人的“惩罚性赔偿金”的责任，但是需要举证证明被控侵权人的主观要件是故意或者重大过失。

　　（五）中国台湾地区关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　我国台湾地区《专利法》第89条规定，依前条请求损害赔偿时，得就下列各款择一计算其损害：一、依民法第二百十六条之规定。但不能提供证据方法以证明其损害时，发明专利权人得就其实施专利权通常所可获得之利益，减除受害后实施同一专利权所得之利益，以其差额为所受损害。二、依侵害人因侵害行为所得之利益。于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该项物品全部收入为所得利益。三、法院嘱托专利专责机关或专家代为估计之数额。除前项规定外，发明专利权人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当金额。依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。

　　可见，台湾地区对专利侵权承担“惩罚性赔偿责任”的规定需要满足以下几个条件，1、赔偿义务人要有财产或非财产上之损害赔偿的责任；但并不以同时具有财产及非财产上之损害赔偿的责任，才有惩罚性赔偿责任的适用。2、赔偿义务人主观上要有故意：按照台湾地区专利侵权责任的立法沿革，其将侵害专利权罪以惩罚性赔偿进代替，而侵害专利权罪的主观要件为故意，因此惩罚性民事赔偿责任并没有规定“重大过失”的情况。3、法院认为惩罚性赔偿金确有必要。 4、惩罚性赔偿金不得超过损害赔偿金的三倍。

　　（六）澳大利亚关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　2006年澳大利亚知识产权法《修正案》补充了对专利侵权行为的惩罚措施，增加对侵权行为的惩罚性制裁的规定，授权法院在审理专利侵权案件时(如侵权行为人为故意侵权，除应考虑权利人利润损失外)可以裁定惩罚性赔偿。法院在确定赔偿额时，应考虑侵权行为的恶性程度以及侵权人在被告知侵犯专利权后的行为。

　　此外，虽然英国《专利法》没有明文规定“惩罚性赔偿责任”，但是上议院在布克斯（Bookes V. Barnard）一案中提出，在特定情形下专利权人可以获得惩罚性赔偿。虽然“加重性赔偿可以实现大部分惩罚性赔偿所要实现的目的，但是在特殊的案件中，惩罚性赔偿还是有其适用的余地。”Devlin法官认为，在英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件，第一类是涉及法定的授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿之情形③。

　　纵观世界各国专利侵权责任法的不同规定，可以看出，英美法系国家在采纳以“填平原则”为主的全面赔偿原则的基础上，也适当以被控侵权人的“主观故意”为要件要求其承担“惩罚性赔偿责任”以实现对涉嫌侵权人或者潜在侵权人的惩罚、吓阻，并适时补偿专利权人的合法权益，在一定层面上实现了激励创新，保护发明人的目的，有利于传新型社会的建设。但是值得思考的是，不仅仅在英美法系国家有惩罚性损害赔偿制度的规定与实施，其深远影响已经扩大到除英美法系国家在内的大陆法系国家和地区。这样“创新型国家建设”才不会仅仅是一个口号。

　　注释：

　　①Minzer & etc., Supra note 17. at 40-73.

　　②Martin J. Adelman, Randall R. Rader 等著， 郑胜利、刘江彬译，知识产权出版社，2011年1月第1版，第223页。

　　③张新宝、李倩， 《惩罚性赔偿的立法选择》，摘自www.privatelaw.com.cn。