一、概念

　　商标构成要素，称商标权的客体及客体的成分。商标构成要素一般包括：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、听觉、嗅觉、味觉及触觉。商标构成要素的近似是指商标在文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、听觉、嗅觉、味觉及触觉构成上的近似。

　　商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　二、评判依据

　　商标构成要素近似：是指在不考虑任何其他因素的情况下，仅就涉案商标构成要素之间进行比对得出的商标构成要素近似。

　　商标近似：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　可见，商标构成要素近似并不能等同于商标近似，商标构成要素近似是静态下的评判标准，商标近似是在一个动态的考虑过程，以是否足以导致相关公众混淆为评判依据。

　　三、政策导向

　　最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知明确了：妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界和特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

　　四、司法案例

　　在泸州千年酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司与四川江口醇酒业（集团）有限公司以及周文、言德权侵犯商标专用权纠纷【（2007）民三监字第37-1号】中，最高人民法院在认定商标近似之时，考虑了商标实际使用情况尤其是在先使用，具体使用方式等因素。

　　最高人民法院在该案件中审查认为，虽然诸葛亮和诸葛酿在读音和文字构成上确有近似之处，但在具体的使用方式上不同，在诸葛酿使用之前诸葛亮尚未使用，诸葛酿并无主观攀附“诸葛亮”的恶意。诸葛亮为历史固有人物，独创性不强，显著性较低。诸葛亮对相近商标标识的排斥力较弱。虽然商标名称在读音和文字构成上近似，但不足以构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。