我国《侵权责任法》第六条对“一般侵权行为”做出了规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。而该法第七条是对“特殊侵权行为”的规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

　　侵权行为的归责原则，是指在加害人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定加害人的侵权责任的制度。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

　　可见，一般侵权行为是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特殊条款的致人损害的行为。 民法理论上，一般侵权行为的构成要件主要为“四要件说”，即加害行为的违法性；损害事实的存在；加害行为与损害事实之间存在因果关系；行为人主观上有过错。下面将根据民法侵权理论具体分析我国现行专利侵权民事责任的基本属性，探究其本来面目，放之于民法领域中去研究其侵权责任的性质。

　　一、我国专利侵权民事责任属性

　　（一）我国专利侵权行为为“特殊民事侵权行为”

　　首先，我国专利侵权行为不适用一般侵权行为的构成要件理论。一般侵权行为的构成要件首先要求加害行为的违法性。我国专利法第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。也就是说，凡是未经专利权人许可的任何人实施授权专利均是被专利法所明令禁止的。那么，任何第三人在未取得专利权人授权的情况下，实施其授权专利均是违法的，具有“违法性”。

　　一般侵权行为的构成要件还要求加害行为必须造成“损害事实的存在”。专利权作为一种“对世权”、“绝对权”，不允许任何人“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口”行为。如果有人为生产经营目的使用、销售、进口授权专利产品，势必影响专利权人的市场地位，挤占其市场份额，造成其经济损失，可以认为“损害事实”的存在。但是如果有人为生产经营目的“制造”、“许诺销售”专利产品，显然在没有流入市场之前，根本没有对专利权人的市场和销售量造成影响，因此就谈不上“损害事实的存在”，此所谓“即发侵权”①。

　　一般侵权行为的构成要件还要求“行为人主观上有过错”。对一般侵权行为而言，过措施行为人承担侵权责任的必备条件，按其类型分为故意与过失。而专利法第六十条明确规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。本条并没有要求构成专利侵权需要加害人具有主观上的“过错”为要件。凡是未经专利权人的许可实施其专利的，即应当认定为专利权侵权行为。

　　一般侵权行为的构成要件还要求“加害行为与损害事实之间存在因果关系”。然而在“制造”、“许诺销售”行为并没有给专利权人造成“实际损害”的情况下，是否需要由专利权人举证证明加害行为与损害事实之间存在因果关系呢？从专利法第65条的规定来看，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。如果专利权人因被侵权所受到的实际损失“不存在”，那么加害人的损害赔偿责任也“并不存在”。而本条还规定：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　这是否意味着在专利权人无法举证证明被控侵权人除“制造”、“许诺销售”行为外还实施了“使用、销售、进口”等违法行为的情况下，允许法院判定按照“专利实施许可费”或者“法定赔偿额”进行确定其赔偿数额呢？至今仍有争议。

　　其次，专利侵权行为属于“特殊侵权行为”。我国《侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。此处的“他人的民事权益”，显然包括“知识产权”；而此处的“法律”不仅仅应当包括《侵权责任法》也应当包括除此之外的单行法。而专利法第六十条明确规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。也就是说，专利法这一区别于《侵权责任法》的单行法已经明确规定了“专利侵权行为”即“未经专利权人许可，实施其专利的行为”。可见，我国专利侵权行为为“特殊民事侵权行为”。

　　（二）我国专利侵权责任为“补偿性赔偿责任”，并非“惩罚性赔偿责任”

　　郑成思主张我国专利侵权责任为“惩罚性赔偿责任”：对民事赔偿“填平原则”在《消费者权益保护法》之后，再作突破尝试　修订后的专利法第60条，首次使专利侵权人在中国可能有所“失”。

　　2001年6月12日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话认为：在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于Trips协议规定的国际义务。

　　2002年6月15日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话中认为：根据知识产权法律和司法解释的规定，侵权行为人应当承担赔偿权利人全部损失的责任。在确定损失数额时，一方面不要在缺乏法律依据的情况下适用“惩罚性赔偿”；另一方面不要在权利人的损失能够确定的情况下简单适用法定赔偿。

　　二、美国关于专利侵权纠纷中“惩罚性赔偿责任”的规定

　　惩罚性赔偿责任是英美法系国家比较典型的一种侵权责任样态，特别是美国在《谢尔曼法案》、《克莱顿法案》、《联邦消费者信用保护法》、《联邦职业安全与健康法》、《侵权责任法》等都对惩罚性赔偿责任作了明确的规定。

　　《美国专利法》第284条是规定专利侵权纠纷中惩罚性赔偿责任的成文法，具体为：法院在作出有利于专利权人的裁决后，应该判给专利权人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项专利的合理使用费，以及法院所认定的利息和诉讼费用。陪审人员无法确定损害赔偿金时，法院应该估定之。不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的三倍。法院可以接受专家的证词以协助决定损害赔偿金或根据情况应该是合理的使用费。

　　虽然上述法律条文没有明确“惩罚性赔偿责任”的主观要件必须是“故意”，但事实上“侵权行为人的特定心理状态”已经成为美国部分州法及判决中所通常被采用的标准。③故意的认定必须考虑侵权行为的整体情况，考虑因素主要有：1.侵权认识否故意抄袭他人的概念或者设计；2、当侵权人明知有专利保护时，其有无调查专利范围，并善意确信该专利为无效或并未侵害该专利；3、侵权人作为诉讼当事人的行为；4、侵权人的规模及财务状况；5、侵权的可能性；6、侵权人实施不当行为的期间长短；7、侵权人的补救措施；8、侵权人的侵害动机；9、侵权认识否企图隐瞒其不当行为④。

　　纵观美国对专利侵权的损害赔偿责任均规定“惩罚性赔偿金”需要以“主观故意”为构成要件之一，然而我国专利法第65条并没有要求加害人的“主观故意”这一构成要件。

　　总的来看，我国专利侵权赔偿责任的性质具有“特殊侵权责任”的属性，并且没有建立“惩罚性赔偿责任”机制。

　　注释：

　　①修订中如果没有直接引入“即发侵权”这一概念，就会如《合同法》1998年以前的草案中没有引入“预期违约”一样，将是个缺憾。有人曾认为：中国知识产权法中原来已经有了禁止即发侵权的条文，无需再引入这一概念本身。而他们所举的条文（如专利法中对“制造权”的保护，版权法中对“复制权”的保护、商标法细则中对仓储、运输的禁止条文等），实际上只是禁止一部分“尚未产生侵权损害”的行为，而并未禁止到“即发侵权”。摘自：郑成思，中国侵权法理论的误区与进步：卸载《专利法》再次修订与《著作权法》颁布十周年之际【J】。中国工商管理研究，2001（2）：4-8。

　　②尹新天，《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年3月第1版，第730页。

　　③Minzer & etc., Supra note 17. at 40-73.

　　④Martin J. Adelman, Randall R. Rader 等著， 郑胜利、刘江彬译，知识产权出版社，2011年1月第1版，第223页。