2005年8月22日，黄振荣向商标局申请注册“企鹅QIE”商标（以下称被异议商标），申请号为4850137，指定使用的商品为第9类的“秤；衡器；台秤；衡量器具；砝码；自动计量器；游标卡尺；提秤”等，该商标经初步审定并公告后，永康市企鹅衡器有限公司（简称永康企鹅公司）依法提出异议。商标局裁定异议不成立，被异议商标予以核准注册。

　　永康企鹅公司不服商标局的裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审查于2012年11月5日作出商评字[2012]第45347号关于第4850137号“企鹅QIE”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），裁定：被异议商标在复审的秤、衡器、台秤、衡量器具、砝码、自动计量器、提秤商品上不予核准注册，在复审的游标卡尺商品上予以核准注册。黄振荣不服，依法提起行政诉讼。

　　该案件历经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院二次审理，最终，北京市高级人民法院判决：一、撤销原审判决；二、维持商评委作出的复审裁定。

　　双方争议的焦点在于“企鹅QIE”与引证商标“图形”是否构成近似商标。

　　第1151360 引证商标由永康市企鹅衡器有限公司于1996年12月16日向商标局提出注册申请，1998年2月13日获准注册。商标专用权续展至2018年2月13日。

　　本案争议的焦点为被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。

　　商标近似的判定，首先应认定指定使用的商品或服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或近似；同时，还应考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。结合该判断标准具体分析本案：

　　（一）商品比对

　　被异议商标申请使用的商品为“秤；衡器；台秤；衡量器具；砝码；自动计量器；游标卡尺；提秤”，属于0904、0905群组。

　　引证商标指定使用的商品为“弹簧度盘秤；台秤”，属于0904群组。

　　按照《类似商品和服务区分表》，被异议商标申请使用的“秤；衡器；台秤；衡量器具；砝码；自动计量器；提秤”与引证商标指定使用的商品均属于0904群组，构成类似商品。

　　（二）商标比对

　　被异议商标为纯文字商标“企鹅QIE”,引证商标为鸟类图形。在通常情况下，虽然文字与图形不同，但如果其整体描述的事物基本相同，使商标整体含义近似，容易导致相关公众对商品或服务的来源产生误认的，判为近似商标。

　　本案的特殊之处在于引证商标的图形并不是我们常见的企鹅图形，而是看起来既像企鹅又像别的鸟类，从而引发争议。对此，商评委和一审法院的认识迥异，前者认为是“企鹅”，后者认为不是。

　　可见，仅凭商标标志本身的表现形式难以判断商标标志本身是否近似。此时就需要综合考虑商标的显著性、知名度及实际使用之情形，综合判断商标是否构成近似。

　　从商标的显著性分析：图形为类似企鹅的图形，独创性和显著性都较低。

　　从商标的知名度分析：永康企鹅公司提交的证据材料不足以证明在被异议商标申请日前，引证商标具有较高知名度。

　　从商标的实际使用情形分析：引证商标1996年申请注册，至被异议商标申请注册时，已有近10年的时间。永康企鹅公司亦成立于1996年，其商号为“企鹅”，在实际经营中，永康企鹅公司通常将商号与引证商标共同使用，其实际使用的标识为“ ”。

　　按照相关公众的认知习惯，在看到图形商标时，通常会给予其一个称呼，永康企鹅公司将商标与商号一同使用，相关公众会很容易将引证商标认读为“企鹅”。

　　此外，黄振荣与永康企鹅公司同处浙江省永康市，黄振荣亦生产电子秤等同类产品，应当知晓“企鹅”字号及引证商标，其申请注册被异议商标难为善意，有搭便车之嫌，此举不应得到支持。

　　因此，最高人民法院综合考虑引证商标的实际使用之情形及黄振荣的主观恶意等因素，认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，两商标共存容易导致相关公众混淆误认，从而不予核准被异议商标在“秤；衡器；台秤；衡量器具；砝码；自动计量器；游标卡尺；提秤”商品上的注册。

　　本案给我们的启示：

　　1、认定商标是否近似的目的是为了保证商标区别商品和服务来源的功能，尽可能的消除混淆误认的可能性。因此，判断商标近似的另外一条重要的判断标准即为“禁止混淆原则”。

　　“禁止混淆原则”在商标法中的集中体现为：

　　《商标法》第二十八条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步什的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　《商标法》第五十二条第一款：有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》亦对此作出了规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　笔者认为本案为“禁止混淆”原则的典型适用。

　　2、商标申请人在申请注册图形商标时，最好将图形商标、文字商标以及图文组合商标一并申请，形成完善的商标体系，避免给他人留下搭便车的机会。

　　3、商标评审委员会的审理标准在向法院倾斜，在案件审理的过程中会参考法院的观点。广大商标代理人可以结合具体案件将诉讼中的观点运用到商标评审案件中去，提高胜诉的几率。