一、 个案中突破 《类似商品和服务区分表》的案件审理标准

　　突破《类似商品和服务区分表》，必须具备以下要件：

　　（1）在先商标具有较强的显著特征；

　　（2）在先商标具有一定的知名度；

　　（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；

　　（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；

　　（5）系争商标所有人主观恶意明显；

　　（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。

　　运用这一标准，就是在考虑个案案情的基础上，从制止恶意注册和避免相关公众混淆的目的出发，按有利于防范和制止恶意抢注行为的方向把握，适当突破《类似商品和服务区分表》，对商标的保护范围作出更合理的界定，从而解决对在先商标跨类保护的问题，更加有利于案件的公平裁决，实现法律效果和社会效果的统一。

　　《区分表》的突破在满足上述要件的情况下，还应遵循以下两个原则：一是“一案一议”，即只是个案突破，对其他案件的处理并不具有强制适用性。二是只有其他法律条款无法适用时才可采用。

　　突破《区分表》的审理标准，适用的案件类型是异议复审和争议。这是因为，与商标注册程序不同，异议复审和争议作为商标确权程序，处理特定民事权益纠纷，与强调客观性、一致性、易于操作性的商标审查相比，具有不同的制度功能，公平与效率的天平则更应倾向于公平，以追求法律适用效果的公平为价值取向，根据商品的客观属性和个案具体情况对商品类似与否进行综合判定。

　　突破适用的法条，不仅包括《商标法》第三十条对已注册商标的保护，也包括《商标法》第三十二条对未注册商标或其他在先权利在条件下的保护。

　　双方商标标识本身高度近似，是突破区分表的前提。即双方商标在商标构成、排列顺序、含义等方面高度相近，高于一般近似标准。商品或服务具有较强关联性，是突破区分表的关键。应结合具体商品或服务在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。商标标识具有较强独创性和显著性是突破区分表的重要参考。具有较强的显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人一定的智力劳动成果，如果被抄袭、摹仿或者抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护的力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形等，一般认定为具有较强显著性和独创性。引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。具有一定知名度的商标，往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值和经济价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性混淆，具有扩大保护的必要。关于引证商标知名度情况可参考宣传、销售、获奖证明等材料予以认定。系争商标所有人具有明显主观恶意，本质属于违反诚实信用原则，突破区分表的主旨在于对恶意申请人予以惩戒，对商标注册秩序予以维护和引导。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域，以及商标独创性、知名度等综合认定。

　　二、 评审案例

　　第8702215号“POWER DEKOR”商标异议复审案中 ，被异议商标“ POWER DEKOR”指定使用在第6类的“金属陶瓷；金属门；金属栓；金属合页；五金器具；金属陈列架；金属制兽笼；普通金属艺术品；金属工具盒(空)”商品，第1002957号“圣象+图形”商标（引证商标一）、第1106027号“Power Dekor”商标（引证商标二）、第1508766号“Power Dekor”商标（引证商标三）、第4083382号“Power Dekor+图形”商标（引证商标四）指定使用在第19类的“非金属地板；拼花地板；非金属门；非金属窗；非金属窗框；非金属门框；非金属楼梯踏板；非金属百叶窗；非金属外窗；非金属围栏；非金属门框架；非金属板”等商品上。商评委认为，被异议商标与引证商标二、三、四字母构成相同，呼叫相同，考虑到申请人“POWER DEKOR”与“圣象”已形成对应关系，被异议商标与引证商标一“圣象及图”含义相同，被异议商标与引证商标一、二、三、四已构成近似标识。被异议商标指定使用的金属陶瓷、金属门等商品与引证商标一、二、三、四核定使用的地板、墙板等商品在功能用途、销售渠道、销售场所、消费对象等方面关联密切，应属于类似商品。双方商标并存于市场易使消费者混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商评委依据《商标法》第三十条（原第二十八条）裁定：被异议商标不予核准注册。

　　本案中，依据《类似商品和服务区分表》，被异议商标指定使用的第6类的“金属陶瓷；金属门；金属栓；金属合页；五金器具；金属陈列架；金属制兽笼；普通金属艺术品；金属工具盒(空)”商品与引证商标核准使用的第19类的“非金属地板；拼花地板；非金属门；非金属窗；非金属窗框；非金属门框；非金属楼梯踏板；非金属百叶窗；非金属外窗；非金属围栏；非金属门框架；非金属板”等商品并非类似商品。商评委却将被异议商标指定使用的第6类的“金属陶瓷；金属门；金属栓；金属合页；五金器具；金属陈列架；金属制兽笼；普通金属艺术品；金属工具盒(空)”商品与引证商标指定使用的第19类的“非金属地板；拼花地板；非金属门；非金属窗；非金属窗框；非金属门框；非金属楼梯踏板；非金属百叶窗；非金属外窗；非金属围栏；非金属门框架；非金属板”商品认定为类似商品。商评委系综合考虑了在先商标具有较强的显著特征，在先商标的知名度，系争商标与在先商标具有较高的近似度，系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务的关联性，系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认等因素，在个案中突破了《分类表》。

　　三、杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案

　　最高人民法院在驳回再审申请通知书中认为：

　　商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。《商标法》设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行《商标法》意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

　　本案中，争议商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的“鸟图形”虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。杭州啄木鸟鞋业有限公司关于争议商标与引证商标不近似，两者指定使用的商品不属于类似商品的主张不能成立。

　　《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。因此《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能突破的观点不能成立。事实上，商标评审委员会在一些评审案件中已经在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分外作出符合实际的裁决。因此杭州啄木鸟鞋业有限公司关于鞋和服装在《区分表》中被划分为非类似商品，不应突破的观点缺乏法律依据，本院不予支持。

　　需要强调的是，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此（2005）高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个案性，因此，个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

　　此外，关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。本案中，二审判决认定服装和鞋为关联商品，并进而认定争议商标违反《商标法》第三十条（原二十八条）的规定，这种表述容易使人误解为在类似商品之外又创设另一种商品关系划分，为此，本院予以纠正。