摘要：

　　本文首先对虚拟装置权利要求的撰写方式进行了引述，并据此对虚拟装置权利要求的类型、实质保护内容进行了分析。结合分析所得出的结论，针对在软件销售环节中，虚拟装置权利要求可否发挥作用进行了探讨，并最终得出虚拟装置权利要求能够针对侵权软件的销售行为加以禁止的结论。

　　关键词：虚拟装置 权利要求 方法 产品 专利侵权

　　引言：

　　当前，软件已经在各个技术领域得到广泛应用。软件产业本身也已经成为利润巨大的产业。但与软件产业发展不对应的是，对于软件的保护在中国还处于薄弱的状态。软件产业的专利权人尽管拥有一些技术的专利权，但仍然面临着无法行使权利的现实问题。为了满足权利人的现实需求，虚拟装置权利要求应运而生，但对于如何理解该种特殊的权利要求，尤其是如何应用该种权利要求，当前仍无权威的答案。本文，拟针对如何解读虚拟装置权利要求进行探讨，并在此基础上就如何利用虚拟装置权利要求来维护权利人的利益提出尝试性的思路。

　　一、软件的保护现状

　　软件，其代码本身不能获得专利保护，这是较为通行的观点，也是中国当前执行的标准。但软件的执行，由于其采用了技术手段、解决了技术问题、带来了技术效果，因此是可以获得专利保护的。

　　对于软件的执行，最常规的方式是通过方法来进行保护。具体而言，就是通过方法权利要求来保护软件执行的各个步骤。这种权利要求能够直接对应所要保护的对象，但其在侵权判定过程中，却由于其属于方法权利要求，因此只能禁止他人使用该专利方法，并不能够对他人对于软件的销售、进口等行为加以限制。而且，这种方法权利要求在具体的侵权判定过程中也面临着取证困难等现实问题。

　　由于权利人在使用方法权利时会遇到诸多局限，因此，产生了以装置形式来保护方法的需求。顺应这种需求，产生了虚拟装置这一特殊的权利要求。

　　二、虚拟装置权利要求的撰写要求

　　对于虚拟装置，在中国知识产权局《审查指南2010》（后文称为“《审查指南》”）第二部分第九章第5.2节（第271页至274页的内容）进行了特别的规定。该规定首先指出，对于涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求，可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求。进而，在《审查指南》中进一步对虚拟装置的撰写方式进行了规定，该规定的核心意思在于：虚拟装置权利要求中的各组成部分与计算机程序流程的各个步骤或者方法权利要求中的各个步骤完全对应一致。简单来说，就是虚拟装置权利要求的各个特征的实质内容其实是和方法权利要求的相应步骤一致的。而对于这样的权利要求如何理解，《审查指南》也给出了答案，即，对于这样的权利要求，应当理解为是主要通过计算机程序实现该解决方案的功能模块架构，并不应当被理解为是通过硬件方式实现的实体装置。

　　从上述规定中我们可以清晰的看出：

　　第一、中国专利局将虚拟装置权利要求划分为产品权利要求。

　　第二、虚拟装置权利要求所对应的是功能模块架构，而非实体装置。

　　还有一点是我们要加以注意的，那就是虚拟装置权利要求实质保护的内容是方法。这一点尽管在《审查指南》中没有明确记载，但通过其中的规定中可以得到佐证：

　　从《审查指南》就虚拟装置的写法要求可以看出，对于虚拟装置，专利局的态度是应该按照与方法流程完全对应一致的方式来撰写虚拟装置。这种“完全对应一致”决定了虚拟装置中所限定的内容均为方法流程的内容，因此，从虚拟装置权利要求所记载的内容来看，虚拟装置权利要求中的内容其实就是方法流程的内容。

　　而对于权利要求得到说明书支持这一点，在实务操作中，审查员对于虚拟装置也仅要求在说明书实施例中存在该虚拟装置所对应的方法流程即可，并不要求一定存在虚拟装置的描述。也就是说，只要存在方法，那么该方法所对应的虚拟装置也就能够得到说明书的支持。由于权利要求所要保护的内容不能超出说明书公开的实质内容的范畴，因此，从权利要求得到说明书的支持的角度也可得出虚拟装置权利要求所保护的实质上就是方法流程。

　　明确以上三点，对于我们后续的分析是有重要作用的。

　　三、有关虚拟装置权利要求的具体应用的探讨

　　专利权利要求的存在，就是为了一旦发生专利侵权，该专利权能够禁止侵权行为的发生。对于软件来说，侵权方的侵权行为从销售行为开始，本文也从虚拟装置权利要求在软件销售环节中所能发挥的作用入手进行探讨。

　　（一）、方法专利权对软件销售行为无能为力

　　一般来说，软件可以通过光盘或者网络下载来进行销售。如果软件权利人仅具有方法权利要求，那么则无法针对其他人的销售行为行使方法专利权。因为在专利法中并未就他人对专利方法的销售行为加以限制，想必这也是制定专利法时并未考虑到作为方法的软件也能被销售的缘故。

　　由此，为了禁止他人的软件销售行为，专利权人仅能通过产品权利要求来行使权利。此时，虚拟装置权利要求就应该登场了。

　　（二）、虚拟装置权利要求在软件销售环节的具体应用

　　1、虚拟装置权利要求是不是一个够格的演员

　　在让虚拟装置权利要求登场前，我们首先要看一下这个演员是不是一个够格的演员。

　　对于演员是否够格的判断包括两个方面，一是对演员能演什么戏的判断，二是剧场上演的戏是否是这个演员能演的戏的判断。

　　（1）虚拟装置权利要求是产品权利要求：

　　判断虚拟装置权利要求这个演员能演什么戏，就是要判断虚拟装置权利要求是不是一个产品权利要求，只有是产品权利要求，才能够针对销售行为行使排他的专利权。对此，结合我们之前的分析我们不难得出肯定的结论。

　　另外，我们还应注意的是，虚拟装置权利要求就是为了顺应通过产品权利要求来保护方法这一需求而产生的，不可能为了满足该需求而创设这一特殊的权利，而在应用该权利时又做出相反的解释，这显然是不合理的；因此，从设立的初衷来讲，也可说明虚拟装置权利要求属于产品权利要求。

　　由此可知，虚拟装置权利要求是一产品权利要求，其可以在软件的销售环节中发挥作用，是一个能够在软件销售环节演出的合格演员。

　　（2）软件也是一个产品：

　　对于剧场上演的戏是什么戏的判断，主要是针对侵权方案到底是不是产品的判断。在实际侵权判定过程中，侵权方会极力说明他们所销售的软件不是产品而是方法。这类似于说你的演员的确是一个合格的京剧演员，但我这里要演的戏是豫剧，所以演员还是不能演。

　　那么，软件到底是方法还是产品呢？我们有必要更新一下我们的认识。

　　首先，对于软件，其并非绝对的只能是方法，而不能是产品。这在《审查指南》第二部分第九章第5.2节中已经有所说明。既然专利局针对涉及计算机程序的方法提供了方法和产品两种保护形式，那么，就不应该将软件仅视为是方法，这样的话提供产品这一保护形式就完全没有必要了。从专利局的上述规定中，我们似乎也能得出结论：专利局就软件的认识已经不再局限于其属于方法了，而是更新为其也可以是产品了。

　　其次，对于产品的概念，我们应该与时俱进的来理解。各国的专利法均在PC时代来临之前制定，那时的产品局限于是存在机械结构或者电路结构的产品，这和那个时代的特点是相符的。但是，当前已经进入PC时代，甚至已经到了互联网时代，再用前PC时代的观点去看待“产品”、去解读“产品”就不合适了。不论是对软件研发人员来说，还是对公众来说，将软件称为一个产品都不是牵强之事，甚至可以说是很自然的。在公众已经接受软件是产品的情况下，相信法官也不会拘泥于传统的、条文上的各种限制来理解“产品”，而是会按照当前社会的发展来对法条进行解读，接受“软件也是一个产品”这一结论。

　　如之前分析都能成立，那么我们可以说，虚拟装置权利要求作为一个产品权利要求，是能够在软件这一产品的销售环节中发挥作用的权利要求，其作为一个够格的演员能够登场了。

　　2、虚拟装置权利要求的演出

　　虚拟装置权利要求登场之后，就要看他如何演出了。在进行侵权判定的过程中，重要的环节就是技术特征的比对。落实到软件销售环节，就是要将虚拟装置权利要求的技术特征和侵权软件的技术特征进行比对。在这个比对的过程中，我们之前所分析的虚拟装置的实质内容是方法这一结论就要发挥作用了。

　　虚拟装置，尽管以产品的形态出现，但其实质内容上来说还是方法。我们在分析作为侵权对象的软件时，只需要判断出该软件是否也执行对应的步骤，就能在实质内容上和虚拟装置所保护的内容进行比对。至于虚拟装置中所划分出的各个模块，我们不应要求在侵权比对中特别的去寻找这些模块，因为从虚拟装置本身是方法这个角度来说，这些模块只不过是为了满足产品保护中撰写要求的需要而虚拟出来的装置，其实质仍然是对应的步骤，只要步骤对应上了，模块自然也就对应上了。也就是说，如果虚拟装置的实质是方法，那么，在侵权比对过程中找到该实质内容就好了。虚拟装置中的模块描述只是这些实质内容的外在表现形式而已，不应该以该外在表现形式为依据去到侵权产品中寻找对应的模块，这是不现实的，也是和虚拟装置的实质内容相违背的。

　　退一步讲，如果非要从侵权产品中找到相应的模块，似乎也不是一件实现不了的事情。依据我们之前对《审查指南》的解读，虚拟装置中的各个模块是被解读为软件中的功能模块架构的。而软件存在，该功能模块架构也即存在，因此，如果我们能证明侵权软件和专利权所保护的软件在执行动作上是相同的，那么，在侵权软件中找到虚拟装置对应的功能模块架构也是一个很自然的事情。

　　在虚拟装置权利要求是一产品权利要求的情况下，如果侵权方所销售的软件中的方法与虚拟装置权利要求所实质保护的方法相同，那么我们就可以得出侵权方销售的软件构成专利侵权的结论了。权利人就可以借助虚拟装置权利要求来行使其权利，禁止侵权方继续从事其销售行为。

　　引申出去，对于软件的进口、许诺销售的环节，虚拟装置权利要求也应能够发挥作用。甚至对于在硬件设备上预装相应软件，我们也可以基于硬件厂商对于软件产品的使用行为，来诉其侵犯专利权。

　　结语

　　结合上述分析，我们不难得出对于虚拟装置的权利要求，只要能够正确认识其产生的原因、其内容的本质，并对“产品”这一概念做与时俱进的理解，那么，让虚拟装置权利要求发挥作用并非难事。而一旦让虚拟装置权利要求发挥作用，则能够更好的保护软件厂商的权益，进一步促进其加大研发投入，推进技术的进步。这是与《专利法》的立法本意相符的。 当然，以上的这些分析都只是笔者的个人尝试性分析，还会有诸多不严谨之处。但笔者认为，为了维护软件厂商本应具有的权益，多做一些这样的尝试未尝不可。而且，在当前存在大量虚拟装置权利要求的情况下，如果无法确定这些权利要求如何应用，这些权利要求的存在本身也是一种资源浪费。为此，我们也有必要对虚拟装置权利要求的应用多做探讨。 文中观点偏颇之处，还请读者批评指正。