引言

　　软件①,毫无疑问是当前应用最为广泛的技术。不论是传统行业，还是高新技术，都离不开软件作为技术支撑。软件的广泛普及，也带来了巨大的经济利益。经济利益的存在催生了专利保护的需要。但与软件产业的迅猛发展不匹配的是，对于软件的专利保护一直处于滞后的状态。在中国，尽管对于软件的专利申请已经不再做之前那么多严格的限制，但对于利用什么样的专利权、如何利用专利权来有效保护软件企业的研发成果，仍然是一个需要解决的问题。笔者拟针对该问题进行若干探讨。

　　一、以运行方法的权利要求来保护软件

　　对于软件而言，尽管软件本身不能加以保护②，但软件的运行方法是符合技术方案的要求的，是可以通过专利来保护的，但这样是不是就解决了软件的专利保护问题了呢？其实在保护过程中还会出现诸多问题。

　　例如，通过方法来保护软件的执行方法，对于使用该软件的个人用户发起侵权诉讼显然是不现实的；另外，对于侵权过程中关键的取证环节，针对运行方法的取证难度非常大。这些，都使得通过方法权利要求来保护软件存在诸多弊端。

　　二、以产品权利要求来保护软件

　　为了克服上述运行方法专利权的弊端，更有效的对软件进行专利保护，当前多是针对软件方法来撰写相应的装置权利要求。这样的装置权利要求分为虚拟装置权利要求以及功能性限定的装置权利要求两种。

　　虚拟装置权利要求中，其特征与方法权利要求中的各个步骤完全一致③，只不过是将方法中的步骤虚拟为装置中的模块。虚拟装置权利要求的问题在于：国内还没有通过虚拟装置成功进行侵权诉讼的案例，因此，对于申请人、代理人而言，其仍然是一个很“虚”的权利要求。

　　功能性限定的装置权利要求，则是以处理器、存储器为限定对象，将方法的各个步骤作为存储器的存储内容加以限定，并限定处理器读取并执行存储器所存储的内容。这种写法，在专利审查阶段会被审查员质疑。审查员有可能会指出：由于对存储器进行了功能性限定，对该功能性限定应当做最宽的解读。在说明书中，仅有采用软件方法进行实现所述功能的实施例，并没有以硬件方式实现所述功能的实施例，因此，权利要求概括范围过宽，得不到说明书的支持，同样不符合专利法第26条4款的规定④。

　　由此可见，对于软件而言，不论是以运行方法的方法权利要求来保护，还是采用装置权利要求来保护，都会在授权或侵权判定阶段遇到尚难解决的问题。我们有必要针对软件的保护提出一些新的尝试性的思路。

　　三、软件保护的尝试性思路

　　当前，软件的侵权行为的表现形式之一是在侵权者所销售的硬件上预装侵权软件。但由于侵权者仅仅执行的是预装动作，并没有执行该软件，因此难以通过运行方法权利要求来维权。而产品权利要求，则正如之前分析的那样，本身存在诸多不确定性，难以成为一个行之有效的保护手段。

　　1、尝试性保护思路

　　我们不妨大胆尝试一下新的权利要求撰写思路。

　　在《专利法》第十一条中规定，不得使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。从这一规定可知，对于能够直接得到产品的方法而言，专利保护能够延伸到该方法直接得到的产品上。由此，针对软件来说，我们不妨撰写一个能够直接得到产品的方法权利要求，基于这样的方法权利要求，延伸保护到依据该方法所直接得到的产品上来。这样的写法既能够发挥产品保护在侵权对象、取证方面的优势，又能够避免装置权利要求由于其特定撰写要求所造成的授权方面的问题。我们将针对软件所撰写的、能够直接得到产品的权利要求称为“配置方法”权利要求。

　　基于上述思路，在实际撰写“配置方法”权利要求时，需要注意写出配置硬件后硬件所具有的功能。只有写出对应的功能，才能够说明依据该配置方法直接得到的是什么样的产品，才能够使“配置方法”权利要求不仅仅作为方法权利要求使用，更能够延伸到该方法直接得到的产品来在侵权判定中使用。另外，将配置后所得到的功能加以明确，也有利于在侵权判定过程中进行产品的比对。参考“配置方法”权利要求中已经写明的配置后所具有的功能，只需判断侵权产品是不是也具有相应的功能，就可以完成侵权判定，这会大大降低侵权判定的比对难度。

　　2、“配置方法”权利要求实例

　　为了对“配置方法”权利要求有更清晰的表述，笔者以下举一实例来说明“配置方法”权利要求的撰写以及应用。

　　一手机厂商针对手机隐私保护开发出了新的软件，运行该软件的手机能够为不同的指纹分别设定禁止运行的程序。上述功能的实现，有硬件配套的需要，但实质内容是以软件来实现的。该手机厂商现在想对其开发的软件进行保护，以防止其他手机厂商抄袭其软件并预装在销售的手机上。

　　针对该厂商的保护需要，我们不妨撰写一个如下的“配置方法”权利要求：

　　一种配置得到具有隐私保护功能的移动终端的方法，其特征在于，该方法包括：

　　配置移动终端具有第一功能，该第一功能为：接收并存储用户输入的不同指纹；

　　配置所述移动终端具有第二功能，该第二功能为：在隐私保护选项被触发后，提供多个应用程序名称供选择，基于用户输入的选择指令，为所述不同指纹分别配置允许或禁止的程序；

　　配置所述移动终端具有第三功能，该第三功能为：识别得到用户当前输入的指纹，仅将该输入指纹所对应允许运行的程序置为允许运行状态，或者，将该输入指纹所对应禁止运行的程序置为禁止运行状态。

　　四、对于“配置方法”权利要求的分析

　　1、授权方面的分析：

　　“配置方法”权利要求，由于并没有对产品的模块进行功能性的限定，不会存在对于该模块的实现到底是硬件实现还是软件实现的质疑，因此也就不会存在采用功能性限定的装置所出现的权利要求概括范围过宽的问题，驳回风险较之功能性限定的装置权利要求要低。

　　2、侵权方面的分析

　　由于“配置方法”权利要求能够对依据该方法直接得到的产品进行保护，因此，可以将销售、许诺销售、进口该产品的一方作为侵权主体，从而避免方法权利要求只能以方法使用者作为侵权主体的局限。对于上述实例而言，对于预装了该隐私保护软件并进行销售的厂商，我们可以将其作为侵权主体诉其侵犯了专利权。

　　在进行侵权比对中。由于“配置方法”权利要求中写明了进行一系列配置动作后硬件产品所具有的功能，因此，根据该权利要求所直接得到的产品必然也就是具有这些功能的产品。那么，在侵权比对时，我们依据涉案产品的功能和“配置方法”权利要求中的功能来进行比较，就能够完成侵权比对过程。

　　当然，在侵权判定过程中，除了利用“配置方法”权利要求来延伸保护其直接得到的产品之外，也可以直接禁止他人使用该“配置方法”。对于预装了软件的产品而言，该产品必然有一个预装软件的过程，该过程其实就是一个配置过程。如果我们能够获得足够的证据，证明侵权方进行了如“配置方法”权利要求那样的配置，则可以直接利用该权利要求来禁止侵权方继续利用该方法来生产产品。当然，这样的取证过程是较为困难的。

　　3、让“配置方法”权利要求发挥作用的前提条件

　　当然，要让“配置方法”权利要求在侵权判定过程中发挥如上的作用，还需要满足一些前提条件。这主要体现在我们需要对《专利法》第十一条中“直接得到”这一内容的理解上。

　　第一、对于“直接得到”不能将其仅仅理解为“制造得到”。

　　如果将“直接得到”局限于“制造得到”，那么，只有制造方法权利要求才能延伸保护到其制造得到的产品，而“配置方法”权利要求由于其方案并不能够制造出产品，因此也就谈不到保护制造出的对应的产品了。

　　我们应该意识到，“制造得到”仅仅是“直接得到”的一种实现方式，尽管这种方式是较为典型的方式，但采用其它方式同样可以实现“直接得到”；另外，“制造得到”是工业化时代我们对于“直接得到”的通常理解。但当前已经进入互联网时代，得到一个新产品的方式已经不再局限于是通过制造来得到，因此，根据时代的特点，我们也不应该将“直接得到”理解为仅仅是“制造得到”。

　　第二、对于“直接得到”，我们不能仅仅将其理解为通过硬件的上的改变而得到，通过软件的设置，同样也是“直接得到”的手段。

　　在信息化时代的今天，机械结构的改变已经不再是产品改变的主要形式了，新产品更多的以软件功能改变的形式加以体现。在这个背景下，我们不仅不应将“直接得到”拘泥于“制造得到”，更应该结合时代的特点，将“直接得到”进行外延的扩展，将通过软件的“配置得到”也作为“直接得到”的一种来看待⑤。

　　四、结语

　　在软件价值日益提高的情况下，面对当前针对软件保护仍然较为薄弱的情况，我们可以采取例如“配置方法”权利要求这样的新尝试。这样的新尝试需要结合当前的时代特点对现行法律加以一定程度的更新解释，只要这些解释没有超出法律文字表达的范畴，且是和《专利法》的本意相符的，这样的新尝试不妨是一种有益的探索。

　　以上是笔者的一些个人观点，难免有不当之处还请读者批评指正。

　　注：

　　① 在本文中，“软件”和“计算机程序”的含义相同。

　　② 杨鹏．涉及计算机程序的专利申请的撰写方法[C]。中华全国代理人协会. 加强专利代理行业建设、有效服务国家发展大局——2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文选编。北京：知识产权出版社，2013： 111-112

　　③ 杨鹏 涉及计算机程序的专利申请文件的撰写方法[C]．中华全国代理人协会. 加强专利代理行业建设、有效服务国家发展大局——2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文选编。北京：知识产权出版社，2013：112

　　④ 杨鹏 涉及计算机程序的专利申请文件的撰写方法[C]。中华全国代理人协会。 加强专利代理行业建设、有效服务国家发展大局——2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文选编。

　　⑤ 张艳、刘晓玉、刘荷辉。中美关于功能性限定特征的实务的比较[J]. 中国专利与商标, 2014(2) ：24