2014年3月，笔者接受申请人“佛山市海天调味食品股份有限公司”（以下简称“申请人”）的委托，向香港知识产权署递交了“ ”商标的注册申请，指定在第30类的“酱油、调味品”等商品上。2014年4月，收到官方驳回通知，获悉审查员引证在先商标“ ”驳回了题述商标申请。引证商标自1988年10月26日，注册在第30类“咖啡、茶和醋”等商品上。

　　对比两商标，其汉字部分均为“海天”，使得两商标的呼叫和含义完全相同。虽然两商标的整体外观尚有一定区别，但其主要区别在于引证商标增加了图形，但该图形与“海天”左右排列，且在商标中占比适中，因此并未能改变引证商标的显著部分“海天”。另外，根据香港商标审查实践，在判断两商标是否近似时，商标的发音是首要考量因素。对比商品，申请人主要申请的是“酱油、调味品”，而引证商标注册了调味品中的“醋”，无论从商品的功能、用途、性质，还是从消费群体，销售渠道等几乎都完全相同，因此，商品本身高度类似。综合前述分析来看，如果通过争辩两商标不构成近似商标，成功把握极小。

　　另外，鉴于引证商标已注册多年，笔者尝试从网站上了解该引证商标注册人信息。经调查发现该引证商标所有人为一韩国企业，其商标在香港一直在使用，主要使用在“咖啡”和“茶”等商品上。因此，很难以连续三年不使用撤销该引证商标。即使成功撤销在“醋”商品上的注册，但由于两商标标识本身高度近似，也很难说服审查员接受被驳回的商标注册申请。另外，根据香港的商标法规定，如果是通过撤销的方式排除引证商标对申请中商标的阻碍，撤销申请人需证明引证商标在被驳回商标申请日之前的三年连续不使用情形，该引证商标应自被驳回商标申请日之前被撤销。否则，即使引证商标因商标注册人不答辩或答辩时提交的使用证据不被认可而被撤销的，但因引证商标无效的日期晚于被驳回商标的申请日，在驳回复审中，该复审决定仍将得以维持。证明引证商标在香港未使用，已经很难穷尽在所有香港地域未使用，而证明该商标在长达三年多的时间内一直未使用，更是不可能。在实践中，审查员通常以未使用证据不够充分，而对相关撤销申请不予支持。因此，以撤销引证商标的方式来克服该引证商标，在香港商标审查实践可行性极小。

　　“海天——生活多美味”，耳熟能详，无数个家庭主妇在走进超市购买“酱油”时，都会选择“海天”。那引证商标所有人是否存在抢注、攀附申请人商誉的可能？如果的确如此，申请人可启动无效程序来排除该引证商标的障碍。但从商标标识来看，两商标设计风格明显不同，很难推论引证商标所有人攀附意图。再看引证商标注册日期——1988年，较申请人被驳回商标的申请日早24年，较申请人在香港使用被驳回商标早14年。不难看出，当引证商标所有人在香港申请注册该商标时，申请人的商标在香港尚未开始使用，更谈不上知名度高。综前所述，对引证商标提出无效的方案也行不通。

　　根据上述分析，驳回复审通常采用的争辩不近似、撤销/无效引证商标的方法在本案来看几乎没有成功的可能。

　　申请人的商标在中国大陆享有极高知名度，申请人地处广东佛山，与商标争议发生地香港仅120公里距离。申请人的商标在香港是否有使用，使用情况又是怎样的？根据香港《商标条例》第十三条第一款a项的规定“凡处长或法院信纳某商标和有关在先商标或其他在先权利曾有诚实的同时使用的情况，则第12条(拒绝注册的相对理由)并不阻止该商标的注册”。该条是商标审查中相对驳回理由的例外条款，也是普通法系（英美法系）著名的“善意共存原则（honest concurrent use）”。关于该原则的适用，英国的法院判例归纳如下几个主要考量因素：a.共存使用的善意；b.共存使用的事实；c. 两商标导致混淆和误认的可能性；d. 是否有实际混淆的先例；e. 如果允许注册，是否对在先注册人引起不便①。根据2010年香港高等法院在周生生商标案中提出，对于善意的共存使用，分为两个步骤考量：a. 在后商标与在先商标是否存在善意共存的使用；b. 如果前述答案是肯定的，在考虑包括公共利益在内的所有因素之后，尽管在后商标在相关商品或服务上的使用可能导致相关公众的混淆，注册官可行使自由裁量权接受商标注册申请②。

　　在研究香港和英国对善意共存使用的条件之后，确定该案可尝试援引该原则进行复审。为了尽量满足该原则的适用条件，须以宣誓书附加详实证据形式，从以下几个方面证明申请人的题述商标与引证商标已形成善意共存的事实。

　　1、 共存使用之善意的说理与证明

　　经查维基百科和百度百科均显示，“海天”二字由“海天公司”的前身“海天酱团”而来，在三百多年前的乾隆时期已开始启用。“海天酱团”启用该商号时，不可能知道引证商标所有人可能申请该引证商标。另外，海天公司的商标源于其商号“海天”。在设计该商标时，海天公司套用了其商业创意，将商标置于一所冒着炊烟的房子里，整个商标寓意“海天，生活多美味”。由此，被驳回商标是申请人商号和商业理念的完美结合。海天公司启用该商标没有恶意，使用该商标没有利用引证商标，或阻碍引证商标使用的任何恶意。另外，海天公司自启用该商标以来，一直在诚实、努力经营。经过申请人的懈努力，自1990以来，“海天酱油”一直保持着中国合同产销量第一的地位。为了证明共存使用的善意，我们提供了长达近三十页的维基百科、百度百科对海天公司及“海天”酱油产品的介绍，同时还提供了大量的海天公司的产品网页。

　　2、 申请人商标与引证商标的共存使用

　　引证商标为合法有效商标，且从注册人的网站上看，注册人的确在使用该商标。因此，默认引证商标一直在香港使用。现在需要证明的是被驳回商标在香港的使用。

　　经初步整理，我们证明被驳回商标自2008年至2012年期间在香港进行了商业使用。证据材料主要包括销售合同、发票、成交确认书、在香港销售时的样片，标识该商标产品的年销售量及销售额等等。我们提供了申请人香港主要经销商经销“海天”牌产品的销售发票，成交确认书，前述证据共计60多页。同时，随附了多张申请人产品主要销售地——香港启德花园购物商场的外楼照片，以及申请人产品具体销售的照片，其中包括申请人产品摆放的样式，价签，促销时的情形等等。另外，我们还提供了申请人商标在香港的广告宣传证据，其中主要包括与一家上海广告公司签订的广告合同，及多年履行该合同的发票证据，以及在香港维多利亚港湾巨大的灯箱广告，在香港当地煤体杂志上的广告宣传等。

　　除此之外，我们还提供了大量申请人通常使用被驳回商标，使得被驳回商标和其商号享有很高知名度和商誉的证据材料，其中主要包括申请人所获得的荣誉，例如，2011年广东省工商行政管理局认定申请人为“连续十八年广东省重合同、守信用”称号，2013年“中华老字号非物质文化遗产工作委员会”认定“海天公司被正式录入大型文献典集《中华老字号文化遗产典藏录》”等等。

　　3、两商标的共存是否容易导致混淆和误认

　　在充分证明海天公司善意的启用了被驳回的商标，且该商标在香港长期与引证商标共存使用之外，还需要进一步证明两商标的共存，不容易造成混淆和误认。为了证明这一点，我们主要从以下三个方面进行了论述：

　　a. 被驳回商标与引证商标从商业印象上完全不同

　　申请人的商标为“冒者炊烟房子中的’海天’”，而引证商标为带着浓郁韩国特色的“獬豸”。“獬豸”是一种类似麒麟的动物，是韩国首尔的吉祥物。而引证商标中的“HAITAI”是“獬豸”的韩语发音的音译，“海天”是根据“獬豸”发音对应的汉字。

　　b. 两商标实际使用的商品不类似

　　在实际使用中，引证商标使用在其自营店的“零食小吃、冰激凌”等产品上，而申请人商标使用的“酱油”等产品。前述产品的性质及销售渠道等明显不同，因此，商品本身不会造成混淆和误认。

　　c. 申请人的产品在香港销售这些年来，从未意识到这两件商标存在混淆，也从未收到过消费者的任何混淆的投诉。

　　因此，上述两个商标的共存不会对消费者造成任何不便。

　　4、如果允许注册，是否会对在先权利人造成不便

　　由于引证商标与被驳回的商标有区别，两商标使用的商品有明显区别，因此，申请人的商标注册不会对在先权利人造成不便，即使造成不便，那也将是极其微小的。

　　同时，在复审申请书的最后，我方也在极力陈述，在申请人商标、商号享有较高商誉的情况下，仅因申请人商标申请在后，就驳回申请人的商标注册申请，将给申请人造成极大的商业损失。同时，如果不允许被驳回商标的注册，势必造成“商号”与“商标”的分离，当申请人今后使用其商号时，势必存在较大侵犯他人商标权的风险，从而造成市场秩序的极度不稳定。

　　在提交复审后的半年，“海天”商标得以顺利公告。在随后的三个月公告期内，引证商标所有人并未对该公告商标提出异议。最后，“海天”顺利注册。

　　在一场艰辛的战斗之后，我们再回头看看我们在该复审案中的利器——“善意共存原则”的运用及未来。“善意共存原则”，作为商标授权、确权的例外，打破了注册商标在其注册的司法管辖范围内的绝对效力，其适用条件必然是非常严格，否则，将动摇商标保护的基础，减损商标相关法律的权威。但是，随着市场分工的细化，销售渠道、消费者群体也在不断细化，使用商标混淆和误认的可能性较多年前在降低。其次，随着世界经济一体化的形成，跨国贸易的激增，外加商标资源的枯竭，无意冲突必然激增，因此，“善意共存原则”还将有更大的运用空间。

　　对于“善意共存原则”的适用条件，笔者认为还存在诸多未决情形。如“善意”的认定，即使商标使用人无意攀附在先商标所有人商誉，无意阻止在先商标所有人的使用，但当商标注册申请被驳回后的继续使用是否应被认定为善意使用？“善意共存原则”是有条件的容忍了“混淆和误认”，那这种容忍“度”具体又是怎样的？英国法院总结的“善意共存原则”的几个构成条件，彼此关系如何，具体适用中是否存在“此消彼涨”的关系？当两商标区别程度较大时，对于共存使用的时间长度就可以不用要求五年以上？诸多问题还需要实践和探索。而且，“善意共存原则”不再是英美法系“专属”，我国商标法在2013年的修改中，新增的第五十九条第三款正是该原则在我国适用的法律依据。笔者将带着问题，在办案中继续思考、总结。

　　注：

　　① (1993) 50 RPC 147 at 159-160; In Re John Fitton & Co Ltd’s Application (1949) 66 RPC 110 at 112; In Re Electrix Ltd’ Application [1957] RPC 369 at 379.

　　② C.S.S. JEWELLERY COMPANY LIMITED V. THE REGISTRAR OF TRADE MARKS, HCMP 2602/2008, paragraph 35-38