【导读】
　　“解释二”的第三条和第四条对权利要求与说明书关系的规定，在实际上可以起到“倒逼”的作用， “倒逼”确权程序（包括专利复审委和行政诉讼法院），提高使用“公开不充分”和“得不到说明书支持”宣告专利无效的使用频率；最终，“倒逼”专利权人重视专利撰写质量，从源头上避免专利撰写的明显缺陷，保证专利侵权诉讼的顺利进行。

　　正文
　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“解释二”）的公布让很多问题处理方式有了明确的依据和规范。比如“解释二”的第三条和第四条对权利要求书和说明书关系进行了更加明确的规定：

　　第三条：因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款【1】导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

　　第四条：权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

　　大家都知道，在专利侵权纠纷中，首先的或核心的问题就在于权利要求解释，就是权利要求到底画了多大的圈。

　　为此，专利法、专利法实施细则及2009年的“解释一”都给出的相应的规则【2】。对“解释二”给出的规则，笔者尝试分析如下：

　　一、规则针对情形。

　　针对的情形为明显违反专利法第26条第3款和第4款，导致说明书无法用于解释权利要求，可以分解如下：

　　前提条件：专利法26条第3款规定的是，权利要求书限定技术方案要在说明书中充分公开；26条第4款规定的是，权利要求书要得到说明书的支持，且要有清楚的保护范围。

　　后果条件：导致说明书无法用于解释权利要求。由于权利要求不清楚本身不会导致这样的后果，因此，合适的理解就是，该条并不涉及“清楚”的问题，仅涉及“公开不充分”和“得不到说明书支持” 的问题。

　　那具体指什么问题呢！以下通过两个示例进行说明。

　　示例一：专利号为ZL200420021194.5，发明名称为“多线路公交电子站牌”的实用新型专利中，权利要求限定了“到站预报电子显示屏”的特征，说明书中仅描述了“电子显示屏”的说明，进而，说明书没有 “到站预报”功能的说明。很明显，该情形明显属于“公开不充分”，且“权利要求书得不到说明书支持”。【3】

　　示例二：专利号为ZL200480001590.4，发明名称为“选择数据传送方法”发明专利中，权利要求限定了“所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器”，但同时专利权人还主张“至少对于‘消息编辑器’的理解，其与本领域普通技术人员的通常理解并不一致，也不存在能够实现该技术特征所体现的功能或者效果的惯常技术手段”；即专利权人主张所说的“消息编辑器”不同于现有技术或本领域普通技术人员通常理解。但“说明书及附图中没有记载终端设备、消息编辑器‘被配置为’实现相应功能的具体实施方式”。因此，基于专利权人确权程序中的主张及说明书描述，该情形也属于“公开不充分”，且“权利要求书得不到说明书支持”。【4】

　　还要注意到一个例外，即属于第四条的情形，第四条是什么情形呢？即权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的；也就是说，虽然“形式上”存在“公开不充分”或“得不到说明书支持”的缺陷，但这些缺陷是由于使用表述有“歧义”造成的；但这种“歧义”对于本领域普通技术人员来讲是可以克服的，且本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的；按该“唯一理解”进行处理。

　　什么的情形属于第四条的情形呢？看示例：

　　示例三：专利号为ZL01266086.8，发明名称为 “洗涤抽胶处理桶”的实用新型专利中，权利要求限定“一滤网，相对胶质出口下方”，而所属领域技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图后综合判断，应当可以得出滤网只能在桶体底部胶质出口之上的理解。因此，应当确认“一滤网，装设于桶体内部，相对胶质出口上方处”是本案专利的必要技术特征。该专利权利要求书中将“上方”写为“下方”，属明显的笔误。这就属于“可以得出唯一理解”的情形。【5】即允许出现笔误，但不允许出现错误。

　　二、具体的处理规则。

　　根据上述规定，具体处理方式有两种情形：

　　（1）如果涉案专利因此被请求宣告无效的，法院一般应当裁定中止诉讼；

　　（2）如果合理期限内涉案专利未被请求宣告无效的，法院根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

　　以下就对上述两种情形进行分析如下：

　　（一）对于“被请求宣告无效的”的情形。 法院一般应当裁定中止诉讼，但需要无效宣告请求中涉及“公开不充分”和“得不到说明书支持”。这样，在侵权诉讼中，被控侵权人申请中止诉讼程序时，就多了一个更为明确的理由。但也要注意，提起无效宣告时，记得要有“公开不充分”和“得不到说明书支持”的理由哟！

　　虽然是否中止侵权诉讼程序最终还是法院决定。笔者认为：在是否裁定中止诉讼时，可能还要考虑以下因素：

　　1、侵权可能性。虽然涉案专利可能涉及“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷，但如果根据其他因素或证据（如现有技术抗辩证据）可以基本确定构成侵权的可能性不大，法院也可以迳行进行审理并裁决。

　　2、专利权人主张的权利基础是否涉及“公开不充分”和“得不到说明书支持”，如果专利权人人主张的权利要求并不属于“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”的情形，或者，专利权人明确放弃“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”的权利要求的，虽然涉案专利被以“公开不充分”和“得不到说明书支持”请求无效，法院也可以不中止诉讼。这种情形下，为了争取主动，就需要专利权人进行相应的选择。

　　该规则并没有明确法院是依职权裁定中止诉讼，还是依申请裁定中止诉讼。在实务中，可能也存在被控侵权人也想尽快结案，以减少对市场不利影响的情形，此时，被控侵权人也可能不主动申请中止诉讼。法院是否停职权裁定中止诉讼，还要看司法实践的具体操作方式。笔者认为：对于“明显”存在“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷，导致无法进行审理的，法院也可以根据《民事诉讼法》150条【6】的规定，裁定中止诉讼。

　　（二）对于“合理期限内涉案专利未被请求宣告无效的”的情形。

　　笔者认为，如果法院认为涉案专利存在明显的“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷，并知会被控侵权人。一般来讲，被控侵权人会尽快提出无效宣告请求。但被控侵权人也有可能不提出无效宣告请求对被控侵权更有利（此种情形将在后面分析）。

　　如果在合理期限内被控侵权人未能提供证据证明涉案专利已经被请求宣告无效的，为了保证司法效率，法院就会根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

　　根据《专利法》第59条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在涉案专利存在“明显”的“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷时，说明书及附图当然无法，也不能对权利要求进行解释。但鉴于当前确权程序和侵权程序二元制度，法院根据权利要求的记载确定专利权的保护范围也是无奈之举。从内容上，也符合《专利法》59条中“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”的规定。

　　三、该处理规则的影响

　　讨论了上述具体处理规则，那么，这些规则会有什么影响和效果呢！笔者尝试分析如下：

　　（一）、裁定中止对无效程序的影响 笔者认为，对于涉案专利因为“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”而被请求宣告无效，进而被法院裁定中止诉讼的，对无效程序会有很大的影响。

　　首先，在实务中，如果法院因此而裁定中止诉讼，无效宣告请求人必然会将法院的裁定提交至专利复审委会，这必然影响专利复审委员会的决定。

　　在此前，无效程序中，专利复审委员会对于“公开不充分”和“得不到说明书支持”把握过松是一个不争的事实，一般不倾向于使用“公开不充分”和“得不到说明书支持”宣告涉及专利权无效（大多数情形下，以专利权人的解释认定）。“解释二”实施之后，对于在侵权诉讼程序法院认为存在“明显”“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷的专利，专利复审委员会可能就有三种选择：

　　第一种：基于“公开不充分”和“得不到说明书支持”宣告涉案专利无效。

　　第二种：虽然未基于“公开不充分”和“得不到说明书支持”宣告涉案专利无效，但可能在其他“更安全”的理由（如创造性）宣告涉案专利无效。

　　第三种：坚持此前的做法，接受专利权人的解释（可以想象专利权人所面临的困境，但高水平代理人总能自圆其说），认定不存在“公开不充分”和“得不到说明书支持”缺陷。

　　如果是上述第一种和第二种选择，侵权诉讼程序中，根据“解释二”第二条【7】规定，法院就会裁定驳回权利人的起诉。

　　如果是上述第三种选择，基于当前的确认程序和侵权程序二元制，侵权诉讼中，法院大概会基于无效程序中认定的权利要求的解释对侵权进行认定，对于无法进行认定的，可能就以“无法侵权分析”而判决驳回诉讼请求。

　　到这个阶段，对于专利权人来讲，应该对专利撰写的重要性（第一种和第二种结果）或代理人重要性（第三种结果）想必有了深刻的认识。

　　（二）、裁定中止对行政诉讼程序的影响

　　进一步推理，如果基于无效宣告请求提起行政诉讼，会有什么倾向呢？

　　行政诉讼有两种可能：

　　第一种可能是，专利权被宣告无效，专利权人提起行政诉讼，不管专利复审委员会基于上述第一种选择，还是第二种选择处理，行政诉讼程序的法院均会考虑侵权诉讼程序中法院作出的中止裁定，倾向于维持专利复审委的决定。此时，对于被控侵权人（无效宣告请求人）来讲，最有利的策略就是积极地参与到行政诉讼中，以更好地对侵权诉讼程序中法院的中止裁定信息充分发表意见。

　　第二种可能是，专利权被维持有效（专利复审委以上述第三种选择处理），请求人（被控侵权人）提起行政诉讼。行政诉讼程序的法院应当会考虑侵权诉讼中法院的中止裁定，进而倾向于撤销专利复审委的决定。当然，基于行政诉讼中倾向性，也会促使专利复审委员会更加谨慎地以第三种选择维持专利权。

　　总之，裁定中止在行政诉讼中，会促使法院朝向使涉案专利无效的方向处理，这反过来促使专利复审委员会宣告专利权无效。

　　（三）、未被请求无效，法院根据权利要求的记载确定专利权的保护范围的后果

　　在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围时，会有什么样的结果呢？

　　从纯粹概率上讲，权利要求记载的技术特征是对专利权人有利，还是对被控侵权有利，各占50%；考虑专利权人权利要求公示在先的优势，有利于专利权人可能性较大一些。但在实际案件中，却不一定有利于专利权人。

　　首先，如果涉案专利被认为“明显”具有“公开不充分”和“得不到说明书支持” 的缺陷，很难想象涉案专利权利要求书的权利要求会多么“精妙”，布局会多么合理。权利要求很可能有明显的其他瑕疵，或者有明显的“多余限定”，或者存在明显可适用 “捐献”或“禁止反悔”的情形（笔者认为：“解释二”中第三条“根据权利要求的记载确定专利权的保护范围”意义是，确定权利要求的保护范围时无法依据说明书进行解释，但并不排除“捐献”和“禁止反悔”原则的适用），因此，某些情况下，可能不利于专利权人。

　　其次，从法院自由裁量的角度来看，在法院认为作为权利基础的专利有缺陷时，其“自由心证”的倾向当然会偏向于“不侵权”，至少偏向于“少赔偿”。因此，从侵权诉讼结果上看，对专利权人可能性不利。如上述提及ZL200420021194.5和ZL200480001590.4号专利的（2010）沪高民三(知)终字第89号判决或（2013）沪高民三（知）终字第96号判决，最后均作出的“不侵权”的认定。

　　综上，笔者认为：“解释二”的第三条和第四条规定，在实际上，可以起到“倒逼”的作用，首先“倒逼”确权程序（包括专利复审委和行政诉讼法院），迫使确权程序提高使用“公开不充分”和“得不到说明书支持”宣告专利无效的使用频率；其次，“倒逼”专利权人重视专利撰写质量，从源头上避免专利撰写的明显缺陷，保证专利侵权诉讼的顺利进行。

　　当然，上述分析及“到逼”效果仅是宏观层次上的；对于各方当事人来讲，具体到个案，可能要根据案件的具体情形具体分析，以选择对已方最优的策略。

　　注：　　

　　1：《专利法》第二十六条第三款：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。第二十六条第四款：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

　　2：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)：第二条：人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。第三条：人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

　　3：参见（2010）沪高民三(知)终字第89号。

　　4：参见（2013）沪高民三（知）终字第96号。

　　5：参见（2003）穗中法民三初字第9号。

　　6：《民事诉讼法》150条：有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　7：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条：权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。