2016年7月4日，国家工商总局终于正式发布了千呼万唤、万众期待的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》），并将于2016年9月1日正式实施。《办法》对付费搜索广告予以明确法律定性、对弹窗广告明确要求一键关闭、明确不得在电子邮件中附加广告或广告链接、明确不得拦截他人正当经营的广告等等，充分体现了保护消费者合法权益、促进互联网广告业健康发展、维护公平竞争经济秩序的立法宗旨。以下本文仅就《办法》中与付费搜索广告相关的规定简要分析，以期对搜索引擎相关公司依据该《办法》调整经营行为有所参考。

　　一、有关付费搜索是否属于广告的相关争议

　　《办法》第三条明确规定，推销商品或者服务的付费搜索广告属于本办法所称的互联网广告，明确了付费搜索的法律属性。

　　在此，笔者简要回顾一下围绕付费搜索是不是广告的相关争议：

　　1、“魏则西事件”后，有学者对百度推广近十年的司法判例进行了总结，结论是在近十年的90多起判决中，不认为百度推广属于广告活动的判例占百分之九十七以上，认为百度推广属于广告性质的判例占百分之二多点。初看这组数据很有迷惑性，但仔细考量会发现，在这些案件中，原告的诉求角度基本都是第三方购买“**关键词”服务导致相关公众混淆，构成商标侵权或不正当竞争，要求百度承担共同侵权责任。法院的裁判角度也基本上是基于百度作为搜索服务提供商是否有义务审查相关关键词、是否对第三方侵权行为明知或应知，是不是构成共同侵权，根本不涉及百度推广是否属于广告的性质判断。所以，基于上述现有判决推论绝大多数法院都不认为百度推广具有广告性质，未免有失偏颇。

　　2、回顾2015年7月，国家工在商总局发布《互联网广告管理暂行办法》（征求意见稿），第三条规定，互联网广告是指通过各位互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。虽然只是征求意见稿，也足见在当时，国家工商总局已认为付费搜索为互联网广告。

　　3、再看2016年4月，《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，第39条规定，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。显然只明确了竞价排名属于信息检索服务，未明确是否属于广告。另根据该《指南》第40条规定，搜索引擎服务提供者对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务；搜索引擎服务提供者知道他人利用竞价排名服务实施不正当竞争行为，未采取必要措施的，应当与其承担连带责任。由此可见，北京高院对竞价排名服务的规范还只限于通知、删除义务和间接侵权责任。

　　4、再看2016年6月，国家互联网信息办公室发布《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称《规定》），第十一条将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，从文意上理解，似乎也暗含付费搜索不是广告。

　　那么，付费搜索到底是否属于广告在法律上是不是一个很难界定的问题呢？虽然付费搜索服务与传统广告发布存在比较大的差异，但笔者认为，根据现行《广告法》规定，付费搜索还是应当界定为商业广告。根据《广告法》第二条，构成商业广告的法律要件是：1）在中国境内；2）一定的媒介和形式，包括网站、网页、互联网应用程序等媒介，文字、图片、音频、视频等形式；3）直接或间接地介绍所推销的商品或者服务。其中核心要件就是——直接或间接地介绍所推销的商品或者服务。我们看看百度百科对“竞价排名”的介绍，竞价排名的基本特点是按点击付费，推广信息出现在搜索结果中（一般是靠前的位置），如果没有被用户点击，则不收取推广费。即客户为关键词付费，百度通过技术手段将客户搜索结果排在靠前的位置，增加网络用户点击率。如网络用户通过百度搜索“鲜花预定”，搜索结果的前几位均为竞价排名结果（付费搜索），用户通过百度搜索被引流到购买该关键词竞价排名的网站内，实质上，百度搜索在其中就起到了间接介绍所推销服务的作用。由此可见，付费搜索完全符合上述法律构成要件，《办法》明确其商业广告的法律属性，有利于引导提供付费搜索服务的公司更加规范经营行为。

　　二、工商总局《办法》中对付费搜索服务给出的规范和指引

　　1、付费搜索必须明确标识广告

　　《办法》第七条规定：互联网广告应当具有可识别性，显著表明“广告”，使消费者能过辨明其为广告；付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

　　再结合国家互联网信息办公室《办法》第十一条的规定，搜索引擎服务商除需要做到上述明确标识之外，还需要对付费搜索信息逐条加注显著标识，并明确付费搜索信息页面比例上限，即搜索引擎服务商应将搜索结果页面内付费搜索结果限定在合理条目之内，其余均应是自然搜索结果，保证网络用户能比较直观地得到匹配度高的搜索结果。

　　2、特殊商品未经审查不得发布广告

　　《办法》第六条规定：医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布；《办法》第五条规定：禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。

　　明确关系公众生命健康的医疗、烟草等付费搜索，未经审查不得发布。即搜索引擎服务商不能再销售例如“血友病”、“**癌症”等搜索关键词，确保网络用户在了解关系生命健康的医疗信息过程中，所得到的信息均为自然搜索结果。

　　3、承担广告发布者的事先审查义务

　　《办法》第十二条规定：互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新；互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。

　　《广告法》上的广告活动主体包括广告主、广告经营者、广告发布者和代言人四种类型，付费搜索的服务商应属广告发布者。根据上述规定，付费搜索的服务商须承担广告主的主体身份信息、定期更新信息、查验证明文件、核对广告内容等等。这里涉及的实际操作可行性问题就比较多了，不仅是主体身份信息的审查，还涉及相关证明文件，如客户购买“富安娜”关键词，付费搜索服务商是否应要求客户提供“富安娜”的商标注册证，形式上证明其对所购买关键词有标识性权利；如客户购买“流应用”关键词，付费搜索服务商是否应要求客户提供相关专利或其他证明该技术权利归属的文件。另外，有关“核对广告内容”的审查就更具有操作难度了，搜索服务提供商实质上对引流广告页面并没有控制能力，广告主对引流广告页面的修改，搜索服务商的确没有能力实时监控。所以，笔者认为，结合《办法》第十一条的规定，操作上应是要求付费搜索服务商对广告主首次发布的广告内容予以审查，广告主修改广告内容，应通知付费搜索服务商，付费搜索服务商再次审核，如未被通知，不应要求付费搜索服务商就修改后的广告内容违法承担法律责任。这也要求付费搜素服务提供商必须对广告主首次发布的广告内容予以有效地留存，以备发生争议的免责抗辩。即总体上，付费搜索服务商所负有的事前审查义务，应与其信息管理能力、控制能力相匹配，过度附加事前审查责任，必将导致付费搜索业务无法正规运营。而在中国当下的互联网商业环境下，依托广告盈利还是最普遍的商业模式，保证搜索引擎服务商依托于广告的商业模式能正当、规范运转，才能在宏观上促进行业发展。

　　4、对自然搜索结果，仅就“明知或应知”情形承担责任

　　《办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。

　　这一条规定还是保护搜索引擎基于技术服务的中立性，如搜索引擎服务商并不从搜索结果中获取广告收益，仅仅提供搜索技术服务，还是遵守通知删除规则即可，这与《信息网络传播权条例》、《侵权责任法》、《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》等的相关规定都是一致的。至于“明知或应知”的判断，司法实践中已总结了大量的相关判例和规则，可作为搜索引擎服务商的经营行为指引。

　　可以想见，《互联网信息搜索服务管理规定》自2016年8月1日施行，《互联网广告管理暂行办法》自2016年9月1日施行，所有从事付费搜索服务的公司依照规定必然面临巨大的经营行为调整。虽然该《办法》还只是部门规章的效力等级，尚存与其他现行司法指导意见的冲突，且有关搜索引擎服务商事先审查义务、对引流页面的内容监控、断链责任、违反规定的管辖及罚则还有待进一步完善更具有实操性的条文规定。但我们仍可共同期待《办法》出台以后，能逐步引导互联网搜索行业走向规范化，为网民提供更加客观、公正、便捷的搜索结果，充分尊重网民的知情权和选择权，共同构建和维护公平、自由、有序的市场竞争环境。