随着市场经济的不断发展，特别自北京2008年圆梦奥运以来，越来越多的国内企业对体育赛事所带来的眼球经济和规模化宣传效应有了更充分的了解和认识，也开始以积极的姿态赞助和参与相关赛事的营销。随之而来的隐性市场问题，也开始进入公众视野，但在司法实务和理论界对此问题似尚未充分开展讨论。笔者因所承办案件的关联对此略作梳理，并怀揣忐忑提出个人浅见，恳请方家批评指正。

　　隐性市场，亦称伏击式营销（ambush marketing），是指由个人或实体所进行的，可能明示或暗示其与赛事、赛事组委会、参赛代表团等之间，或者与上述机构组织的任何活动之间具有事实上并不存在的商业性关联的，或虽具有一定的关联但未经上述机构授权的广告、宣传、商业识别或其他活动1。目前通常认为隐性市场这一概念最早案例是1984年洛杉矶奥运会期间柯达公司在竞标奥运会赞助商失败的情况下，转而赞助直播奥运会的电视台，同时成为奥运会田径比赛“指定胶卷供应商”，使得消费者错误地认为柯达公司也是该届奥运会的赞助商。此后，更多出其不意的营销手段层出不穷，比如：

　　——1996年亚特兰大奥运会期间，耐克公司在奥林匹克城和奥林匹克公园旁设立了耐克体验中心，组织了一些观众参与它的活动；在场馆外向观众分发耐克的一种胸牌挂绳，便于观众携带门票。而当戴有耐克商标挂绳的观众出现在场馆时，人们大都误认耐克是本届奥运赞助商。

　　——在2000年悉尼奥运会上，澳大利亚游泳队种子选手索普是由阿迪达斯赞助，在颁奖过程中，其在所穿着的耐克队服外面披了一条带阿迪达斯标识的毛巾。由于他的照片随后出现在全澳大利亚，这也使得公众误认为阿迪达斯是奥运会赞助商。

　　——在2002年盐湖城冬季奥运会上，啤酒类项目赞助商是百威啤酒，而盐湖城某啤酒厂的产品包装印有“盐湖城奥运会非指定产品”亦受到关注。

　　——1998年法国世界杯赛期间，Tango公司推出了模仿官方赞助商可口可乐公司推出的广告语（“Eat Football，Sleep Football，Drink Coca-Cola”）的口号：“Eat Pies，Sleep A lot，Drink Tango”。

　　虽然表现形式和手段多样，但通常认为隐性市场可归纳为两种情形：其一是直接利用体育赛事的标志、口号、名称等以显示关联，直接侵犯体育赛事的知识产权；其二是并不使用体育赛事的标志、口号、名称等，而以间接的营销形式明示或者暗示企业或其产品与目标体育赛事的联系。

　　隐性市场问题自出现以来就受到赛事主办方和赞助方的严肃关切——这诚然是基于一个基本的逻辑，即：现代大型体育赛事主要通过赛事相关市场开发自筹资金，其举办和效果很大程度上取决于所获取赞助的多少，如果赞助商通过付出高额赞助资源所交换的赞助权益无法切实保障，则必然造成其赞助目的的落空，进而失去赞助意愿；长此以往，则必然严重影响赛事本身的举办和发展。

　　笔者虽然同意相关赛事应当得到关注和发展——考虑到大多数赛事本身具有探索和突破人类极限的生理和精神意义以及促进全球民间经济、文化和竞技交流的积极作用——但也不免要反思：赛事本身除了其商业开发价值，是否也具有公共事件/话题属性？是否但凡未明确授权的、涉及赛事的宣传活动均应予以排除和打击？相关活动是否必然对赛事的发展有负面作用？相关行为合法与否的边界又在哪里？据笔者了解，目前尚没有成熟的、规制隐性市场行为的专门国际条约和国内立法。因此对赛事相关宣传行为进行合法性、正当性分析，对于指导企业合法、有利的营销可能有所裨益。

　　首先应当说明的是，对于隐性市场的法律规制一般是通过现有法律和具体合同义务两个角度实现的。从权利产生的来源看，赛事组委会作为其赛事的组织者和责任承担主体，其应对等地就赛事享有完整的运营权益及衍生权益。这些权益由于赛事活动本身的正当性和公益性，通常已获得各国政府部门在国际条约、国内立法、行政和司法层面的背书，受到切实保护。

　　——以广州主办的第16届亚洲运动会为例，相关的法律渊源就包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》《著作权法》《商标法》《特殊标志管理条例》《专利法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《广东省亚运标志管理办法》《广州市亚洲运动会知识产权保护规定》等。

　　而在这些基本的法律及行政规章之外，组委会对于其权益的细化保障和分配（以换取赞助对价），则主要是通过一系列具体的合同约定来实现，包括：

　　——与主办城市政府签订的主办城市合同，其中主办城市政府将承诺并采取行政管制措施以确保赛事期间赛事周边的任何广告或促销计划都不能涉及赛事（及参赛队伍、年份），也不暗示与之有关，即确保未经组委会事先书面批准，不向该城市的代理机构、代理人或城市某部分的任何团体或代表，授予任何与主办城市、赛事或赛事期间有关的赞助权或市场开发权。

　　——与不同赞助商签订的赞助协议，约定组委会将制定反隐性市场计划以维护授予赛事赞助方的权利和机会的价值，同时各赞助方也承诺不实施隐性市场行为。

　　——与赛事媒体等其他相关方的协议，其中同样列入配合防范隐性市场的义务。

　　由于合同约定的相对性和个案特殊性，基于合同违约的法律责任在此暂不探讨；而基于法律规定可能产生的侵权，实务中关于赛事标识等专有权利的保护专门规定相对清楚，在此也不多着墨。尤其需要界定的，是针对不涉及赛事相关或相似标志使用的隐性市场行为。这类行为的方式和种类具有开放性，目前国内法律相关兜底条款主要是《反不正当竞争法》第9条及第2条的规定。

　　《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条对上述“引人误解的虚假宣传”包括：“……（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”，其判断标准则为“日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素”。

　　而《反不正当竞争法》第2条关于诚信原则的规定是：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。最高人民法院在关于“海带配额”不正当竞争纠纷案中对该条款的适用做出了解释，认为应具备以下条件：其一，法律对该种竞争行为未做出特别规定；其二，使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；其三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

　　因此，笔者认为依据法律规定及实践，针对不涉及赛事相关或相似标志使用的隐性市场行为，目前真正受到规制的是包括引人误解其与相关赛事存在联系的虚假宣传行为，以及给他人造成实际损害的、违背诚信的行为。据此观之，那种并不会造成相关公众误解与相关赛事存在关联关系的宣传营销行为，如果并存在不明显违背商业道德的情形，似乎还在法律框架内所允许的范围内：比如明确声称“非赛事指定产品”2的情形，摹仿赞助企业广告语的情形，以及其他脑洞大开但并不会让公众认为该企业或产品与赛事存在官方联系的情形。这类借助公共事件“蹭热点”的行为在日常生活中其实并不鲜见，其中不少营销的巧思甚至被推崇为经典营销案例。当然，这些行为在组委会及赞助商立场上看，似乎总是落入“隐性市场”的大逻辑，最好完全不存在，以强化“只有赞助才可获益”的概念——仿佛这是唯一标准的答案。

　　但在没有法律或合同义务明确约束、排除的情况下，将所有营销行为归类为隐性市场行为并做出负面评价，可能一方面忽视了赛事本身作为公共事件的话题属性，另一方面也忽视了外围企业营销对进一步扩大赛事影响的作用：当营销的效应更多是来自于其创意和巧思，而非与赛事关联性的误认，营销方获益的正当性是否可予认可？赞助企业在享有赞助权利优势的情况下，未能充分收获更优的营销效果是应归责于其营销方案还是隐性市场？全面抑制非赞助企业的营销行为是否有利于赛事影响的最大化？又或者是否能从更全面的角度去评估隐性市场的作用，想办法引导和借助其力量促进赛事的发展？

　　虽然个人在目前尚无相对成熟可行的解决思路，但窃以为一方面，社会中商业活动常常是社会经济最为活跃和最有创意部分，其潜力和包容性不容小觑，这也是为什么法律对市场的干预应当谨慎和适度——对于正当、合法的竞争，还应当提供保障和鼓励。现代营销方式的可能性之多，“蹭热点”的隐性市场行为可能确实无法单纯依靠法律规定或者合同约束事先完全杜绝。在此情况下，如转变思路变严防死守为疏导管理，也许能有更为智慧的解决方案。另一方面，考虑到赛事组委会和赞助商们所掌握的主动权，赛事通常是短期、暂时性的活动，对于不存在明显违法但确实会伤害赛事利益而不可容许的隐性市场行为司法可能也无需提供过度保护——因为对于此类行为，组委会总是可以通过主办城市合同的约定等要求政府方面通过行政途径予以约束。

　　综上所述，隐性市场司法保护的边界和严格程度，更多地受制于公共政策上的考量和博弈，在不同利益之间找到最优平衡点，而这也许需要各方发挥能动性和创造性去争取双赢、多赢的结果。

　　注释：
　　1.参考北京奥运相关协议条款定义，原文见“奥运会中的隐性市场（一）”，作者金杜律师事务所黄滔、戴月：http://www.chinalawinsight.com/2014/06/articles/dispute-resolution/奥运会中的隐性市场（一）
　　2.但前文盐湖城啤酒的例子中使用“盐湖城冬奥会”这一赛事名称本身的合法性是值得商榷的。