摘要：目前对加工承揽中承揽人在履行合同过程中使用商标是否构成商标侵权，理论和实务对此均有不同的见解，本文将从商标使用的功能性含义的角度来论述加工承揽中承揽人使用商标的行为一般不构成商标侵权，但加工承揽人应当对定作人的商标授权等事项进行审查，未尽审查义务构成间接侵权。

　　关键字：加工承揽 商标性使用 商标侵权 注意义务

　　目前主流观点认为涉外定牌加工一般不构成商标侵权，其理由有两点：第一，涉外定牌加工的商品全部出口国外，该商标在国内并不能发挥识别功能；第二，商标全部出口国外，因此就不会在国内市场上造成混淆。但是在普通加工承揽中承揽人使用商标是否构成商标侵权却意见不一，因为普通的加工承揽仍然会在中国市场上出现，在中国市场上会发挥识别功能，并且有可能造成混淆。

　　例如四川省高级人民法院在（2014）川知行终字第1号判决中就认为：“三星堆公司基于成都公司与创程公司签订的商标使用许可协议，接受成都公司委托生产“峨眉山”牌水泥并销售给创程公司，属于在水泥产品上使用“峨眉山”牌注册商标的行为，其与成都公司之间是否为加工承揽关系，不影响对其行为性质的认定 。”而上海知识产权法院在（2015）沪知民终字第214号判决中则认为：“商标法所规定的商标的使用，是一种对商标标识的主动使用行为。而本案中，要求在涉案产品上使用与涉案注册商标相同的“CHEMCO”英文字母标识的系上海晶棣公司，并非欧星公司。故欧星公司根据上海晶棣公司要求在涉案产品上印制与涉案注册商标相同的“CHEMCO”英文字母标识的行为，并不属于商标法所规定的商标使用行为。”

　　上述两个相似的案件却有着截然相反的认定，其主要原因在于法院对于商标使用的理解不一，下文将从商标使用的角度阐述加工承揽中的使用商标是否属于对商标法意义上的商标使用。

　　一、承揽人使用商标是否是直接侵权

　　（一）承揽人是否是商标的使用人

　　根据《合同法》的规定，加工承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在涉及贴牌的加工承揽中，加工承揽人仅仅是根据定作人的指示，物理上将商标用于商品，承揽人的行为仅仅是一种物理贴附行为，为定作人使用商标提供必要的技术条件，真正使用商标的实际上是定作人。另外，根据加工承揽的特点，加工承揽的法律后果应当归于定作人，因此即使加工承揽过程中出现商标侵权，其结果也应当归于定作人，而不应当由承揽人承担侵权的后果。

　　例如在上海市高级人民法院在(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中就认为：“在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。”

　　在广州市中级人民法院判决的(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中也认定：“博鸿公司在产品上标贴被诉侵权标识的行为，形式上虽由加工方实施，实质上却是基于有权使用涉案商标的肯尼亚澳柯玛数码非洲公司的授权加工行为。博鸿公司的产品虽在中国境内生产，但产品全部出口肯尼亚，并不在我国境内市场销售流通。博鸿公司在这些产品上使用“aucma”标识，不能在我国境内产生标识产品来源的作用，未发挥商标的识别功能，故该行为不属于商标性使用。”

　　（二）加工承揽人的使用是否是商标性使用

　　2013年《商标法》规定商标使用是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对于商标使用，规定了两个要件：（1）形式要件，包括对于商品商标而言将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，对于服务商标和商品商标而言，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；（2）功能要件，用于识别商品来源。对于加工承揽而言，承揽人可能会涉及到侵权商标本身的生产，将侵权商标贴于商品、商品包装或容器上等等，这无疑符合了商标使用的形式要件。但是商标使用还要求使用商标能够实现识别商品来源功能，从文义上来理解识别商品来源识别的是自己商品的来源，而不是识别他人的商品来源。而对于加工承揽人来说，其在加工承揽过程中使用商标并不是为了识别自己的商品来源，而是为了识别他人的商品来源，这一方面不符合识别他人商品来源功能的。另外承揽人加工承揽的过程整个都是在承揽人的工厂中实施的，在加工承揽活动完成之前，商标使用仅仅是在承揽人和定作人之间，并不会面对相关公众，其识别功能也就无从实现，因此也就不属于商标法意义上的商标使用。

　　商标侵权的构成要件有两个：第一，使用了他人商标；第二，有混淆可能性。从上文的论述中我们可以得知，在加工承揽活动中，虽然承揽人形式上使用了涉案商标，但是实际的使用人是定作人；并且其使用并不能发挥识别商品来源功能；在加工承揽过程中也不会造成混淆。因此承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成商标直接侵权。

　　二、承揽人在加工承揽过程中是否构成间接侵权

　　既然承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成直接侵权，那么承揽人是否有可能构成间接侵权？《侵权责任法》规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”间接侵权主要包括两种：教唆侵权和帮助侵权。加工承揽一般不存在承揽人引诱定作人侵权的情况，在此我们只讨论帮助侵权的情况。

　　帮助侵权的一般构成要件有：1）直接侵权行为的存在；2）主观过错；3）客观上有帮助行为。具体到加工承揽上，分为两种情况：一种是涉外贴牌加工；另一种是普通的承揽加工。对于涉外贴牌加工而言，由于商标存在地域性，定作人在海外出售具有国内权利人商标的商品并不侵犯权利人的商标权。对于普通的加工承揽而言，由于定作人实际使用了他人商标，因此直接侵权行为是存在的。对于过错的认定，主要体现在对承揽人注意义务的认定上，在两份地方司法文件中对此均有规定。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》将过错认定为承揽人未尽到审查义务，审查义务具体表现为审查了定作人的商标权利证明。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下进一步做好知识产权审判工作促进自主创新的指导意见》对审查义务的规定更为具体，承揽人需对商标授权使用文件的真实性、合法性是否尽到必要的、合理的审查义务。

　　因此，判断加工承揽中承揽人是否会构成间接侵权主要看承揽人是否对定作人的商标权属证明或者授权证明进行了合理的审查，若是承揽人已经进行了合理审查，则不构成间接侵权；若是承揽人未进行合理审查，则构成间接侵权。