随着我国经济对外开放进程的加快，以及与国际市场相互依存度的持续加深，国际知识产权交易亦日渐频繁。商标许可作为国际知识产权交易的一种也自不例外。然而，平行进口问题的出现，致使商标许可双方的权利义务失衡，商标权的正常行使遭受严重干扰，合同纠纷也因此而生。然而由于商标许可合同条款拟定不完备，加上我国现行法律对平行进口问题规制的缺失，使这一问题日趋明显，又较难解决。本文拟对此问题，作一论述，并力图提出初步解决方案。

　　一、商标平行进口概述

　　商标平行进口是平行进口的形式之一，是指在国际贸易中，未经进口国商标权人（包括商标所有权人和商标使用权人）的许可，第三方进口并销售带有相同商标的商品的行为。又称为商标灰色市场进口，与正常合法的白色市场相比，商标平行进口是不适当的，处于违法与合法之间；但商标平行进口又不被普遍认为是非法。因为平行进口的商品本身是合法制造并使用合法商标的商品，即正宗商品；但其进口和销售未经授权或许可，从这方面来看又是非法的。在平行进口的情况下，平行进口商品与进口国的相同品牌商品相比，往往价格较低，因而平行进口商与进口国内的商标权人和其经销商相比会有较强的价格优势。进口国内的商标权人的利益会因为平行进口而受到较大的损害， 在平行进口问题上，各国普遍允许专利权人或者著作权人可以排除平行进口；而对于商标权这种识别性标记权的平行进口，各国的做法差异很大，有的完全禁止，有的不予禁止，有的采取有条件的禁止。

　　二、商标平行进口的表现形式。

　　第一、甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国进行低价销售。这种形式主要表现为“重新进口”。第二、甲国的商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国制造商、销售商或授权乙国代理商在乙国独家制造销售，第三者从甲国或从其他渠道将有关商标产品进口到乙国进行低价销售。第三、商标权人分别在甲乙两国就同一商标取得商标权，并且制造销售商品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。例如:商标权人甲通过其在C国的子公司或被许可人在C国制造低成本的产品，同时供应A国市场和C国市场。

　　商标平行进口给商标权所有人带来的危害主要表现为：如果肆意放纵商标产品平行进口，尤其是异质商标产品进入国内，将会使原商标权人因无法收回成本或难以获得利润而窒息创造发明，同时其辛辛苦苦营造的商誉也较易地被他人利用或损害，这将最终损害消费者的利益并进而破坏进口国的市场经济秩序。同时，商标产品平行进口造成廉价的同品牌正宗货大量涌入进口国市场，对进口国商标权利人的商品销售构成强有力的竞争，进口国商标权利人的广告利益被无偿占取。例如，一般而言，进口国商标权利人为其商标产品所做的广告宣传越充分，商品的知名度就越高，平行进口商的销售也就越方便、快捷和有利可图。但如此一来，商标权利人却因广告费和其他促销费用而增加了成本，在同平行进口商的价格竞争上已经处于更加被动的地位。与此同时进口国商标权利人的售后服务被利用。如果进口国商标权利人提供开放式的售后服务，对国内市场使用该商标产品的消费者免费或优惠提供维修和零配件服务，那么，平行进口商品的国内购买者也可能享受由商标权利人提供的这种免费或优惠售后服务。这一方面加大了商标权利人的经营成本，另一方面又助长了平行进口商品的更加畅销，对商标权利人是极其不公平的。平行进口也会给消费者带来负面的影响:消费者可能为不懂产品说明书上印刷的文字，而给商品的使用带来很大的麻烦;也会因为售后服务得不到保证而增加使用或维修产品的额外费用;还会因为平行进口商品的品质差异而受到误导和欺骗。

　　商标平行进口一般具有以下几个特点: (1)平行进口的商品是合法制造并使用合法商标的商品,即正宗货,而不是假冒注册商标的商品。(2)平行进口行为不是在一国市场上一般的买卖行为,而是产品在两个不同国家市场之间的转移,涉及到两个不同的知识产权保持区域。(3)平行进口不是商标权产品初次投放市场的买卖行为,而是商标权产品被初次投放市场后的买卖行为,因此平行进口商往往以第三者身份出现,不会是商标权的权利人。(4)平行进口商品与进口国的同牌商品相比,价格较低,往往凭价格优势与进口国商标权人、独占被许可人或授权经销商产生竞争,挤占进口国的商标权人的市场份额,损害进口国商标权人、独占被许可人或授权经销商的利益。(5)平行进口商品的商标须在进口国注册,受进口国法律保护,因为商标权人在未注册国根本就没有商标上的权利,任何进口行为都不受商标权人的控制,也就不可能产生平行进口。同样,在授权经销国未取得商标权,也不能产生平行进口,因为商标权人与被授权者之间的合同权利是一种债权,不是对世权,不得对抗第三者。

　　三、平行进口相关理论

　　1、商标权权利是支持商标平行进口的理论

　　权利穷竭（exhaustion of right），即在销售活动中，知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利，产品一旦投入市场后，权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权，即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。利穷竭理论，是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的，其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。在商标权领域，这一理论认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志，商标依附于商品流通于市，不仅实现了商标自身价值功能，商标权人就享有的商标权益也因而得以满足，因此合法地载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该商品，商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人如何转售、分销，该商标权人不得过问。若转售人违背与首次出售人订立的合同，将商品卖到指定的区域外，或卖给了非指定买主，而该买主再转卖，则首次出售人可以依合同法诉后者违约，但不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标而诉转售人或再转售人侵犯商标权。总的来说，商标权在一国范围内的权利用尽已经得到各国的普遍承认。但随着国际贸易的出现，许多知识产权人就相同的客体可以在不同国家享有平行的知识产权，知识产权人在这些国家销售或准备销售其产品。

　　2、商标权的地域性是反对商标平行进口的理论

　　知识产权的地域性是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的，其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟、非洲国家外，知识产权均只能依一国的法律产生，并只能在一定地域内有效。例如，在中国申请而获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域，不成其为“专利”。在中国取得的专利权，要想取得其他国家专利保护，就必须分别按其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。商标权也是有明显的地域性特征，商标权人依据各国法律规定，分别取得独立的商标专有权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域 内得到承认。另一方面，同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性。持“商标权地域性理论”的人认为，那种认为“商标平行进口不构成侵权”的结论是建立在错误的基础上的，因为它突破了各个主权国家的特定法域效力，把世界看作一个单一的市场，变相扩大了知识产权的法律效力。

　　3．“商标信誉独立论”也是反对商标平行进口的理论

　　商标权人在不同国家建立其商标权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行进口，那么他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”

　　四、各国对平行进口的法律规制（以美国和欧盟为例）

　　世界各国中，平行进口主要发生在发达国家。因为发达国家经济发展水平、劳动力成本、消费水平都较高，是高价国，商品进入障碍也较小，有利于平行进口商将商品进口至发达国家并销售获利。据估计，平行进口商品的销售每年给美国产业造成的损失达600至800亿美元。相应地，发达国家针对平行进口的立法也较为完善，并形成了规制平行进口的各自独特的法律制度。其中以美国和欧盟的立法和司法判例最具有代表性

　　1. 美国对商标平行进口问题的态度

　　美国在商标平行进口问题上采取了“有条件的权利国际用尽原则”， 是指美国只在特定条件下才允许平行进口的商品被进口至美国并销售，美国最早关于商标平行进口问题的规定出现在1930年美国关税法中，即：美国关税法526条款、337条款，美国海关第19号联邦条例133.23条款。美国关税法526条款(a)绝对禁止外国厂商制造的带有美国公民经美国专利商标局注册而拥有的注册商标的商品进口到美国。这项规定意味着，美国商标权人无须证明存在产生消费者混淆的可能性，即可以凭借自己的注册商标阻止外国制造的正宗商品进入到美国境内销售。这项规定仅仅适用于与外国制造商没有联营关系的独立的美国商标权人。

　　美国关税法337条款规定，凡外国所有人、进口商、委托人或代理人对其输入美国的产品于进口或境内销售时采取不公平竞争方法或行为，而导致或足以导致摧毁或严重损害美国境内有效而健全经营中的产业，或妨碍此类产业的建立，或限制、独占了美国交易，该不公正的竞争方式和行为将被视为违法。美国可以采取适当措施，以维持公平竞争，使得美国国内制造的产品和进口产品处于平等的竞争地位。该条款自立法以来经历了多次修订。经1988年综合贸易法修订后的337条款成为美国阻止外国侵犯美国知识产权的产品进入美国，以防止其对美国产业造成不正当损害的贸易保护主义措施。

　　在美国，商标权人可以依据Lanham Act第32节和第42节的规定对平行进口商提起侵犯其商标权的普通法诉讼，但在这类诉讼中，商标权人负有较重的举证责任，其必须证明平行进口的商品与其销售的商品之间存在“实质性的差异”，从而引起了或可能引起消费者对商品来源的判断，即消费者混淆。相反，如果商标权人依据关税法进行起诉，则平行进口商往往负有较重的举证责任，其必须证明商品的平行进口已得到了商标权人的书面同意，或者证明商标权人与国外的卖方是关联企业且平行进口的商品与商标权人的商品不存在“实质性的差异”。 条例133.23条款(b)规定了(a)的两种例外情形：一是如果平行进口的同商标商品是由美国商标权人或其母公司或子公司或其关联企业制造的，并且在该进口商品上按规定的条件加贴适当的标签，即使该商品与被授权在国内销售的商品之间存在实质性差别，也不能被禁止进口；二是平行进口的商品与美国国内授权经销的同商标商品之间不存在实质性差别，如果其产品是在美国制造，被出口后返销进口，或者国外的商品是由美国商标权人（出口国商标权人与美国商标权人是同一人）在国外投放市场，或者是由与美国商标权人有联营关系的企业投放市场，适用商标权国际穷竭原则，平行进口将被允许。

　　由此可见，，在商标许可的背景下，可以说美国实际上是不禁止商标平行进口的，因为被授权方与平行进口的商品一般都是由母子公司或关联企业制造或授权制造的。美国海关署的规定在此不适用。

　　2．欧盟对商标平行进口问题的态度

　　欧盟对商标平行进口的态度比较特殊，它采取的是商标权区域用尽原则。 1957年3月25日，法国、西德、意大利，荷兰，比利时和卢森堡6国的政府首脑和外长在罗马签署《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》，后来人们把这两个条约统称为《罗马条约》，该条约在序言中开宗明义地强调它的目的是：消除分裂欧洲的各种障碍，加强各成员国经济的联结，保证它们的协调发展，在欧洲各国之间建立更加紧密的联盟的基础，以实现商品、人员、服务、资本在个成员国之间的自由流动。因此，本着这个大原则，欧盟法院曾经根据《罗马条约》判定：在共同市场的所有国家中，无论是商标权人还是他的子公司所生 产的商品，只要经他本人或他的被许可人同意而投入某个共同市场成员国，他就无权阻止带有其商标的同样商品继续流向任何其他成员国(包括商标权人所在国)，这即是“商标权权利区域穷尽原则”。41 1988年12月21日，为了进一步统一欧盟各国在平行进口与商标权问题上的不同态度，欧盟从建立共同市场高度出发，制定了《共同体商标指令》，肯定了该“商标权权利区域穷尽原则”。《指令》第七条“商标赋予权利的用尽”第一款规定：商标权人本人或经其同意将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。这一规定将“权利用尽”原则的适用范围仅限于欧盟内，即在欧盟范围内，商标的平行进口被认为是合法的。然而，《指令》对于来自欧盟外部的平行进口一直没有明确的规定。直到1998年,欧盟法院才在著名的Silhouette International Schmied GmbH&Co KG v.HartlauerHandelsgesgesellschaft GmbH一案的裁决中确立了Silhouette原则：允许将商品投放欧盟以外的市场的商标所有权人禁止进入欧盟市场的平行进口，即商标权人在欧盟以外的销售行为并不导致其权利在欧盟市场内用尽。41该原则是指：在欧盟内部，商标持有人销售或经商标持有人同意销售注册商标的产品，商标权在欧盟内用尽，除非在特殊情况下，其不能反对其他人在欧盟内随后的交易中对商标的使用。

　　五、我国对平行进口的法律规制

　　在对《商标法》及《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》分析中，可以看出，迄今为止，我国都没有对商标产品平行进口问题做出过任何的法律规定或司法解释，这一领域仍然是空白。同时我国所加入的相关公约也没有明确规定，当相关案例出现时我国司法界将面临无法可依的局面，也极有可能使同一问题因个人认识不同而出现不同的处理结果，从而严重降低法律的威严。下面，法院对前述两个相似案例作出的不同判决，也折射出我国法院在面临商标商品平行进口案例时所处的尴尬境地。

　　六、平行进口案例实证

　　以下案例，较好地证明了平行进口对商标许可中的被许可人权益的影响。应引起我们对此问题的重视。

　　案例一“LUX力士”案

　　荷兰联合利华公司享有“LUX”及“LUX力士”商标的专有权。上海利华有限公司通过与荷兰联合利华公司的合同约定享有“LUX”及“LUX力士”商标在中国地区的独占使用权，生产“力士”(LUX)品牌系列产品，并在中国消费者中获得了好评。但东南亚金融危机以来，我国周边国家的“LUX”产品因成本、价格便宜，纷纷通过各种渠道涌入中国市场。1999年6月7日 ，中国佛山海关依据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》扣留了广州进出口贸易公司(被告)申报进口的一批泰国产“LUX”香皂。同月，上海利华以广州进出口贸易公司在未经商标持有人许可的情况下进口、销售泰国产的“LUX”香皂，侵犯了该公司“LUx”及“LUX力士”商标独占许可使用权为由，向广州市中级人民法院提起诉讼。经法庭调查，荷兰联合利华有限公司(许可方)与原告(被许可方)签订独占许可使用合同，其中约定“如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，接受方有权对任何侵犯该种权利的侵权人采取法律措施(包括诉讼)或其他接受方认为适当的行为;协议有效期两年，自订立之日起生效”。法院认为原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国(不包括香港、澳门、台湾地区)的独占许可使用人，其对上述商标独占使用的权利受到法律保护，被告进口的“LUX”牌香皂侵犯了原告的独占使用权。

　　案例二“AN”、“GN”服装案

　　法国安琪股份有限公司享有“AN”、“GN”商标专有权，2000年10月30日 ，原告北京法华毅霖商贸有限责任公司与法国安琪签订商业许可合同，依据合同约定，原告北京法华毅霖商贸有限责任公司有权以不确定的方式使用“AN”、“GN”商标和有关特殊标识，并取得了“AN”、“GN”牌服装在北京、山西、重庆、浙江、四川、黑龙江、福建、天津和昆明的独家经营权，包括法国安琪股份有限公司在内的任何其它公司和个人均无权在上述城市经销“AN”、“GN”牌服装。迄今为止，法国安琪股份有限公司未曾许可除原告以外的其他公司在中国内地使用“AN”、“GN”商标标识并经销“AN”、“GN”牌服装。被告北京世纪恒远科贸有限公司(以下简称世纪恒远公司)自2001年4月至今在被告重庆大都会广场太平洋百货有限公司(以下简称太平洋公司)开设专柜销售“AN”、“ GN”牌服装，其销售的“AN”、“GN”牌服装是由重庆机械设备进出口有限公司代理从香港瑞金公司进口的。香港瑞金公司为在香港地区销售“AN”、“GN”牌服装的经销商。原告北京法华毅霖商贸有限责任公司认为，被告世纪恒远公司未经授权，在被告太平洋百货公司开设“AN”、“GN”品牌专卖店，销售该品牌服装服饰，两被告的行为侵犯了原告的独家经营权，违反了诚实信用的商业原则，故起诉请求被告世纪恒远公司停止不正当竞争行为，赔偿经济损失并公开向原告赔礼道歉。

　　七、平行进口对商标许可的影响及对策

　　由上述案例可见，平行进口问题之所以成为一个难题，一个重要的原因是其中往往涉及到商标权独占被许可方的利益。相对而言，这种独占商标使用权人自取得原商标权人的许可在特定国家或地区进行知识产权产品的排他性生产和销售后，他们往往具有相对独立于知识产权人的利益，并且在品牌的使用和生产上也有一定的自主性。那么，其所取得的独占商标使用权到底是一种何种性质的权利？笔者认为，该权利实质上是一种准物权，具有对世效力。首先，从物权的公示看，各国的知识产权法一般都承认知识产权的独占许可使用制度，并要求对独占许可合同进行备案或登记，这样这种独占使用权的转移满足了(准)物权法定和物权转移的公示、公信要求，独占使用权人通过合同获得在特定国家的独占使用权，这不再仅仅是债权，而是一种类物权，该权利在特定的时期内在一定程度上独立于能够对抗原商标权人和其他被授权人;其次，许多国家的商标法授予独占使用许可人独立的诉权，我国最高人民法院在“西施兰”一案中通过司法解释承认被许可人可以直接起诉侵权人，这有助于体现了独占使用权人权利的独立性.再次，合同也可以创设类似物权或准物权，房屋租赁权即为一例，这种权利是一种合同权利，但同时又具有物权的性质。

　　然而，尽管如此，在法律尚无规定的情况下，以准物权地的理由来对抗平行进口似欠妥当。我们应注意：第一、商标平行进口的商品并非假冒伪劣商品,而是真品，尚未侵犯原商标权人权利。第二、商标许可方和被许可方之间订立的合同是双方的私人契约，其效力不能及于合同之外的任何当事人.且当发生平行进口纠纷时，即使侵犯，也是侵犯许可方的权利而不是被许可方的权利，除非许可方已将其知识产权“卖断”。第三、对世权因具有对抗一般人的效力，为防止一般人受到危害，世界各国一般都要求法律作出明确规定，法律未明确前，似不能认定为具有此效.第四、就平行进口本身而言，也并非毫无意义。商标产品平行进口能降低产品价格，使消费者有更多的商品可供选择，增加其消费;能够减少商标权人利用其商标而在某些市场以高价销售产品的可能性，能够增加不同品牌商品的竞争;就商标权人而言，有时也希望通过平行进口促进销售商之间的有限竞争，以扩大市场份额;促进自由贸易，而自由贸易能使各国发挥比较优势，增进全球利益。

　　因此，为了解决平行进口问题，如前所述，在我国现行法律尚无明确规制前，似可采取以下办法，来减轻平行进口给商标被许可人带来的损失。

　　1．在商标许可合同中严格许可方的责任，加重许可方的披露义务，根据诚实信用原则来适当地增设限制竞争及竞业禁止条款。比如许可方尽量生产具有地域性特色的产品；尽可能地在全球保持大致相同的价格；引入特许经营理念，由许可方负责对自己的产品系列在授权地域内的宣传，避免消费者产生混淆等等。

　　2．通过反不正当竞争法来解决商标产品的平行进口问题。平行进口并销售某种产品有较大可能是一种不正当竞争的行为。如果平行进口商未尽标识义务，没有用醒目的标签标识出原产地、制造商、经销商，除了会使消费者对产品质量产生误解，在产品质量担保方面，也会不利于消费者。因为平行进口的商品只受国外厂商及经销商的品质担保及售后服务。如未尽标识义务，消费者可能根本意识不到这一点，出现质量问题可能会径直找到国内的厂商，这对消费者和国内厂商都是不利的。如果不禁止平行进口，就应该借助于反不正当竞争法辅之以必要限制措施以防止此类不正当竞争行为的发生，比如转售商品应当以显著方式告知消费者商品来源之不同。对违反规定的，商标所有人有权禁止商品的进一步流通。同时，在司法实践中，法官应该在反不正当竞争法原则的指导下，考察平行进口商是否善尽了标识商品来源地的义务，是否善尽了标识商品质量的义务，是否构成对商标信誉的损害，再结合平行进口中涉及到的竞争者的利益、消费者的利益以及社会的竞争秩序(公共利益)加以衡量。

　　3．在专门立法中明确对平行进口问题的规制。因平行进口有其自身的合理性，故应以允许平行进口为原则，如此非但不违背相关国际公约的精神，符合我国经济之现状，因为目前我国国内商品的生产成本相对较低。此外，允许平行进口可以防止跨国公司对世界范围内差别性价格体系实行垄断，最终使国内消费者的利益受损。但同时在允许平行进口中，亦应有所例外，在此可参照美国实质性差异原则，即当平行进口的商品与国内商标权人的商品在品质上存在实质性差异时，这种平行进口行为应被作为允许平行进口原则的例外而禁止。比如，进口产品可能是当地生产商按照当地人的生活习惯等生产，进口国和出口国的消费者在对商品的使用上毕竟存在差异，平行进口的商品不一定会使进口国消费者习惯。这种差异便构成实质性差异。

　　综上所述，笔者认为，应在合理利用平行进口的基础上，通过立法，注重对商标被许可人利益的保护，以维护商标权的完整性。

　　参考文献

　　1．李有星、万政伟：《论商标平行进口中存在的冲突与协调》，《商业经济与管理》2001年第11期。

　　2．刘立平：《专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论》，载于《知识产权》1996年第6期。

　　3．[美]阿瑟?R?米勒、迈克尔?H?戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版。

　　4．王传丽：“与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口”，《政法论丛》1995年第1期。

　　5．[美]布鲁斯?E?克拉伯著：《美国对外贸易法和关税法》，蒋兆康等译，法律出版社2000年版。

　　6．冯晓青，《知识产权法哲学》，北京:中国人民公安大学出版社，，2003年版。

　　7．郑成思，《知识产权论》，北京:法律出版社，2001年版。

　　8．张韬:“试论知识产权国际保护中的平行进口与进口权”，((法律科学》1995年第5期。

　　9．刘春田主编:《中国知识产权评论》，商务印书馆2006年版。

　　10．王庭熙:“平行进口中的知识产权保护问题”，《民商法论丛(16)》2000年版。

　　11．曲三强:“平行进口与我国知识产权保护”，《法学》2002年第8期

　　12．张乃根著:《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版。

　　13．孔祥俊著:《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。

　　14．曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论》第五卷，法律出版社2000年版。

　　15．徐兆宏著:《企业知识产权国际保护》，上海财经大学出版社2002年版。

　　16．李明德著:《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。