一、驰名商标淡化的界定

　　（一）驰名商标淡化的定义

　　淡化（dilution）的英文原意是“稀释”,用在驰名商标反淡化理论中非常形象和贴切。《布莱克法律大辞典》对商标淡化的解释是：商标淡化条款是指对识别性较强的商标或信誉较为显著的商标的保护条款，是为了防止后者对于早期商品的使用而引起商标淡化。①

　　（二）驰名商标淡化的构成要件

　　淡化行为针对的是驰名商标，因此要对其进行法律规制，必须先界定淡化的构成要件，才有可能更好地认定淡化行为，为反淡化保护提供法律救济。

　　淡化行为的认定应当符合以下条件：

　　1.存在淡化行为

　　即淡化行为的表现形式。这部分内容在后面会详细阐述。

　　2.被淡化的是驰名商标

　　原因有二：第一，驰名商标知名度高，竞争力强，凝结着商标所有人良好的信誉，标志着优质的产品或服务，是优秀的“无声推销员”，对消费者有很大的吸引力，而对于普通商标而言，其知名度远不及驰名商标，淡化行为发生在普通商标上，一般不会损害到商标注册人的利益而不当获利。二是法律规定同一商标可以申请注册于不同类商品或服务上，所以普通商标无所谓淡化问题。

　　3.该驰名商标存在被淡化的可能

　　通说认为，只要行为人实施了淡化行为，就可推定驰名商标有被淡化的可能，除非行为人能证明自己的行为不会淡化该驰名商标或有其他正当理由才可免责。

　　此外，侵权人使用的商业目的性和行为营利性也应该作为认定淡化行为的重要标准。针对驰名商标淡化的构成要件，笔者认为有两点需要说明：（1）认定淡化行为时不考虑行为人主观上的过错。过错只是侵权赔偿责任中的归责原则，认定淡化行为首先应当走出我国侵权理论中存在的侵权行为认定与侵权责任确定相混淆的误区。只要行为人的行为给商标权人造成了损害或有损害之虞时，不管行为人主观上是故意还是过失，都应被认定为侵权。但根据行为人故意和过失的不同心理态度，损害赔偿程度也应该有差别；② （2）认定淡化行为时不考虑是否实际上给驰名商标权利人造成损失。淡化行为造成的损害多是逐渐累积而成，而且在起初往往不易被察觉。由于淡化行为不是在同一或同类产品上使用，所以在淡化中，市场占有率等各种指标的变化不易被即刻觉察，损害的种种表现也往往不明显。因此在认定中并不以实际造成损害为要件。只要未经权利人同意使用相同或类似标识的，即可认定为侵权。③《Trips协议》第16条第3款规定：“……会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此而受损。”由此可见，协议在认定淡化行为是否考虑实际损害问题上很明确地采取了否定的态度。

　　（三）驰名商标淡化行为的定性

　　淡化的本质在于行为人意图通过消费者的联想作用从他人的商标声誉中不正当地获利。④

　　商标淡化是一种特殊的商标侵权行为。其特殊性表现在以下三个方面：

　　（1）潜伏性

　　传统的商标侵权多是直接侵害原商标专有权，而淡化则是间接地、逐渐地削弱原商标的显著性，具有隐蔽性，不易被发现。

　　（2）长期性

　　传统商标侵权经过竞争性经营活动的洗礼会使损害短时间内显现出来，而淡化的损害却要经历一个过程，才会露出端倪。

　　（3）救济的不确定性

　　传统的商标侵权一般可适用商标法得到救济。而对于淡化侵权，许多国家的商标法都没有明令禁止，而是依特殊立法和一些民事法律原则进行保护。依据的多样性和复杂性使的救济呈现明显的不确定性。

　　商标淡化是一种不正当竞争行为。因为淡化行为人不恰当地利用了他人驰名商标的知名度，使自己在市场竞争中占据了一个不当高地，并因此而在激烈的竞争中容易取胜，实在是损害了与其同台竞技的经营者的利益，也扰乱了竞争秩序。

　　综上，商标淡化行为既是一种特殊的商标侵权行为，又是一种违背诚实信用商业惯例的不正当竞争行为。认清了这一定性，对反淡化保护的法律规制具有重大的指导作用。

　　二、驰名商标淡化的形式

　　由于语言表达上的差异和各国历史文化方面的不同，驰名商标淡化的形式体现出明显的多样性。总体表现为以下几种形式：

　　1.弱化（Blurring）

　　弱化即暗化、逐渐模糊，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载商誉造成损失的行为。弱化是一种典型的淡化形式，也是对商标淡化的最常见形式，在实践中已经涌现出大量的案例。它是一个逐渐稀释和冲淡的过程，如“劳斯莱斯”商标，其注册的范围是汽车，如果容许劳斯莱斯宾馆和劳斯莱斯餐馆，劳斯莱斯糖果，10年之后，你不会再有“劳斯莱斯”商标了。⑤

　　2.丑化（Tarnishment）

　　丑化又称为污损式淡化，是指无权使用人将与驰名商标相同或相似的商标用于对该商标的良好商誉会产生玷污、丑化、不良影响的不类似商品上的行为。其造成的危害后果比弱化更加严重，通常有两种表现方式，其一是在不良环境中使用该驰名商标，这种丑化通常是由过火的滑稽模仿或文字游戏造成的，如将食品商标使用到标识洁具上，将饮料商标注册到农药上等，美国曾经有一个案例就是这种情形，百威啤酒公司一条著名的广告语“哪里有生活，哪里有百威（Bud）”被一家制造杀虫剂公司稍加改造就变成“哪里有生活，哪里就有臭虫（Bug）”。⑥其二是在质量低劣的商品上使用该驰名商标，如将高档商品的商标使用在质次价高的商品上。

　　3.退化（Degenerancy）

　　退化又称商标通用名称化，是指以间接曲解的方式将驰名商标误解为有关商品的通用名称。商标驰名后，一提起该商标，人们便极易联想到其所代表的特定商品，久而久之，会用该商标指称该特定商品而不再用该种商品原来的通用名称，并最终成为商品的通用名称，如在词典中将“柯达”解释为胶卷而不是胶卷的商标。因退化所造成的淡化是淡化表现形式中最严重的一种。商标一旦被退化，将彻底丧失识别性和显著性，其注册就有可能被撤消。国内外这样的教训不乏其例，最典型的有“Aspirin”、“Escalator”及我国的“富强”等。为了防止此类悲剧发生，许多国际性的大公司每年要投入大量的人力和财力向公众宣传，如可口可乐公司每年都花巨资用于反退化方面的消费者调查，以防止他们的商标通用名称化，而销售商更是需要在每次销售时声明这是可口可乐而不是其他可乐。⑦

　　三、驰名商标淡化的危害

　　驰名商标不仅和一个国家、民族、地区的经济利益密切相联，而且也和生产者、经营者、消费者的权利和利益相联。一旦驰名商标淡化，会给驰名商标权利人、消费者、其他竞争者造成很大损失。⑧

　　1.对驰名商标权利人的损害

　　驰名商标作为商标权利人的无形财产，其特殊价值的形成并非一蹴而就，需要经历一个长期的不断投资的艰辛过程。一旦商标驰名，消费者会自然而然的想到其生产企业。如果他人将驰名商标使用到其他商品上，消费者容易联想到该商品与驰名商标权利人有关，认为他们之间存在某种业务或组织上的联系，从而使消费者降低对该驰名商标所代表的特定商品的认同，长此以往，驰名商标的识别作用被削弱，其广告作用也会受到严重影响，将给驰名商标的显著性带来毁灭性打击，让权利人遭受难以估量的损失。

　　2.对消费者的损害

　　借用他人驰名商标推销自己的产品，极易造成消费者误购。若使用驰名商标的商品质量低劣、信誉低下，所带来的不良后果更是让消费者苦不堪言。从另一个角度讲，消费者没有能力去查明被淡化的驰名商标所表彰的产品与侵权产品是否出于同一厂商，而原本应当实事求是的侵权人又弄虚作假，造成消费者的知情权受到损害。

　　3.对其他竞争者的损害

　　侵权人不是通过自己的努力来提高产品质量，打造强势品牌，而是利用驰名商标的已有价值来达到目的，这种坐享其成的搭便车行为，使他比同行业的竞争者具有了更高的起点，占据了不该占据的优势地位，这是对公平竞争的极大妨害。

　　总之，驰名商标作为企业自立于行业的擎天柱，对企业的生存与发展、规模的扩大和延伸起着举足轻重的作用，且企业对驰名商标倾注的心血也是普通商标的权利人所无法企及的。而目前存在的大量淡化驰名商标的侵权行为加之法律体系的不完备，也给不法分子提供了可趁之机。因此，探索建立商标的反淡化保护工程势在必行，以此构筑内外和谐的反淡化保护法律体系，全方位、多举措地开展驰名商标的保护，有效地遏制淡化侵权行为，更好地维护企业和消费者的合法权益，促进社会经济的发展。

　　参考文献：

　　①李玉香：“著名商标保护的屏障——商标“反淡化”理论的探索”，《武汉大学学报》1995年第1期，第98页。

　　②赵克、吴莹迪：“驰名商标淡化及反淡化保护”，《河南公安高等专科学校学报》2006年第4期，第78页。

　　③井涛、陆周莉：“论驰名商标的反淡化保护”，《法学》1998年第5期，第25页。

　　④吴汉东：《知识产权基本问题研究》，北京，中国人民大学出版社2005年3月版，第599页。

　　⑤金勇军：《知识产权法原理》，北京，中国政法大学出版社2002年4月版，第220页。

　　⑥黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，北京，法律出版社2001年5月版，第176页。

　　⑦王景琦：《知识产权》，北京，中国社会科学出版社1999年第1版，第144页。

　　⑧[王连峰：《商标法》，北京，法律出版社2003年8月版，第168页。