在专利代理过程中，代理人经常会遇到分案申请。其中，大多数分案申请是根据专利局发出的不具备单一性的审查意见而提出的。然而，也有一些分案申请是在原申请的权利要求书中并不存在单一性问题的情况下提出的，也就是说，这类分案申请的提出与单一性并不相关、而是由申请人主动提出的。下文中，这类分案申请被称为特殊分案申请。

　　下面，结合笔者所处理过的两个分案申请来讨论所谓的特殊分案申请的情况。

　　1.案例1

　　原申请（申请号：03808405.8）在答复第三次审查意见通知书后于2008年4月18日被驳回，驳回理由是原申请中在答复第三次审查意见通知书时新修改的独立权利要求1（以下简称为新独立权利要求1）相对于对比文件1和2的结合仍不具备创造性。这之后，申请人找到新的技术资料，并相信基于此技术资料能够证明对比文件1和2的结合不仅不能够破坏原申请中新独立权利要求1的创造性，而且也不能够破坏原申请中原独立权利要求1（即未经修改的范围更大的发出第一次审查意见通知书所基于的独立权利要求1）的创造性。于是，申请人放弃针对原申请提出复审请求，而是于2008年8月12日提交了分案申请（申请号：200810131226.X），其中该分案的权利要求书与母案中发出第一次审查意见通知书所基于的权利要求书完全相同。

　　显然，在本案例中，申请人之所以提出分案申请是由于期望获得更大的保护范围。根据专利法实施细则第六十一条第一款的规定，即“请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时，可以修改申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷”。进一步地，在审查指南第四部分第二章第4.2节中规定：根据专利法实施细则第六十一条第一款的规定，复审请求人对申请文件的修改应当仅限于消除驳回决定或者合议组指出的缺陷。并且，在审查指南中，明确将“修改后的权利要求相对于驳回决定针对的权利要求扩大了保护范围”列为通常不符合上述修改规定的四种情形之一。鉴于此，申请人为了恢复原独立权利要求1从而获得更大的保护范围，只能提交分案申请，因为在原申请中通过提交复审来恢复原独立权利要求1将被视为“修改后的权利要求相对于驳回决定针对的权利要求扩大了保护范围”而不被接受。

　　2.案例2

　　原申请（申请号：200680008927.3）在答复第三次审查意见通知书后获得授权，在答复第三次审查意见通知书时申请人对独立权利要求1进行了进一步限定，即增加了特征“衬套导向件”。之后，申请人基于原申请提交了分案申请，该分案申请的权利要求书与原申请中答复第二次审查意见通知书时所提交的权利要求书完全相同，亦即，在该分案申请的独立权利要求1中没有限定特征“衬套导向件”，该独立权利要求1是被原申请的审查员认为不具备创造性的、发出第三次审查意见通知书所基于的独立权利要求1。

　　由此可以看出，申请人如此处理的目的在于，一方面，使母案尽快获得授权从而可以尽早依法充分行使权利，而另一方面，由于母案尽管已获得授权，但是其保护范围可能与申请人的期望值不符，因此申请人通过提交保护范围更大的分案申请，以期以投机的方式获得利益最大化。具体地，该分案申请可能由于在专利局通过随机分配而由另一不同审查员来审查，而不同的审查员对审查标准把握不同，因而最终有可能会产生截然不同的有利于申请人的审查结果。

　　特殊分案申请除了以上所述的两种情形之外还有其它情形。但是，不管是什么样的情形，这种特殊分案申请的提出与我国现行专利法中对于原申请的权利要求书中并不存在单一性问题、而由申请人主动提出分案申请的情况并未做出具体的规定有关，由此，申请人可以借助于专利法相关规定中的这一空白点来提出这种特殊分案申请，从而获取更大的权益。

　　具体地，专利法第三十一条规定：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。另外，专利法实施细则第四十二条规定：一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。也就是说，根据以上法条的规定，应该可以理解，在常规意义上，分案申请与单一性相关，即具备单一性的多项发明可以在同一件专利申请中提出，而不能满足单一性要求的多项发明则需要单独申请，亦即分案申请应该是在原申请的权利要求书存在单一性缺陷的情况下才可提出，这应该也是我国专利法第三十一条的立法出发点。

　　然而，我国现行专利法及其实施细则和审查指南对分案申请的申请人、分案申请的递交时间、分案申请的类型、分案申请的文件、分案后再分案等问题给予了较为具体的规定，但是对于分案申请的内容即分案申请的权利要求书的内容并未做出具体的规定。尽管在审查指南第二部分第六章第3.2节中规定：分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明，但是并未对这里面的“不同的发明”给出明确的定义，使得一部分人会将该“不同的发明”理解为与单一性相关，即该“不同的发明”应该是不属于一个总的发明构思的发明，而另一部分人则会将该“不同的发明”理解为与重复授权相关，即该“不同的发明”被理解为与《审查指南》第二部分第三章第6节中所规定的“同样的发明创造”相对应。因此，使得特殊分案申请具有一定的操作空间，例如，对于上述案例2，如果按第一种理解来诠释审查指南第二部分第六章第3.2节中规定的“不同的发明”，则申请人提交的分案申请应该不被接收，因为已获得授权的母案中所保护的发明与分案中所要求保护的发明显然属于一个总的发明构思，亦即它们不是“不同的发明”，而如果按第二种理解来诠释审查指南第二部分第六章第3.2节中规定的“不同的发明”，则申请人提交的分案申请应该被接收，因为已获得授权的母案中所保护的发明与分案中所要求保护的发明不属于“同样的发明创造”，因而它们是“不同的发明”。事实上，在目前阶段，实践中这种特殊分案申请的提出往往会得到审查员的接受。

　　鉴于以上这种情况，亦即，由于我国现行专利法未对分案申请的权利要求书的具体内容的要求作出具体规定而使得特殊分案申请具有一定的操作空间，作为代理人，当客户所委托的案件出现例如类似于以上案例1或案例2的情况等时，可以适当地向客户建议提交这种特殊分案申请，以期为客户争取到最大可能的权益，从而在这一方面尽到一个专利代理人应当尽到的职业责任。