（一） 专利法第二十六条第三款简述

　　专利法第二十六条第三款规定了：“说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图”。

　　不符合这条法规常被简称为公开不充分。意指申请文件对技术方案公开的程度未达到充分公开的要求。此处的说明书狭义上仅指申请文件中与权利要求书并列的说明书及其附图。事实上，笔者认为应涵盖所有有法律效力的申请文件，含权利要求书、说明书、说明书附图。首先，可以将权利要求书中的内容补充到说明书中，并且可以将其作为修改依据，修改说明书和说明书附图。此外，审查员往往会参照权利要求书认定本发明要保护的技术方案，并据此判断说明书是否对该技术方案进行了充分公开。因此，可以理解为在实际操作中，此处的说明书泛指专利说明书（不含摘要），即权利要求书、说明书、说明书附图构成的专利说明书主体部分。

　　专利法第二十六条第三款的立法本意是防止申请人为了尽量少公开技术方案的内容、保留更多的技术秘密，而在申请文件中对技术方案做出了不充分的公开，以至于公众在获知该申请的公开文本，并结合本领域的公知常识的情况下，无法实施技术方案。由于专利的意义在于以适当的公开换取专有的权利，需要在申请人和公众的利益之间折中平衡。公开程度的准绳，选取了对于公众获知申请人的技术方案的最低标准，即能够实施。如果连这样的最低标准都难以达到，那么显然有违以公开换权利的原则，不应被授予专利权。

　　（二）审查与代理实践

　　在实际的工作中，笔者发现在电学和机械领域中，审查员提出公开不充分的意见相对较少。这是因为在这两个领域中，发明点和结构、功能往往密切相关，而对于结构和功能的描述，如果描述清楚了，基本也就公开充分了。在化学领域，由于发明点往往和化合物的组成成分等有关，如果申请人只说效果、或有意隐瞒，含糊其辞，则很容易公开不充分。此外，由于“黑玉断续膏”等非专业词汇的使用，容易不故意地进行非充分的公开。

　　在电学领域中，根据笔者的经验，大多数公开不充分的质疑往往来源于审查员对技术领域的不熟悉，是审查员未达到本领域技术人员的高度而造成的。当然，不排除审查员虽然觉得公开充分但认为有必要进行质疑以明确的审查策略的可能。

　　举例来说，一个电学申请的权利要求中记载了偏置脉冲的获取方式，并提及将该偏置脉冲施加到现有的脉冲序列，改变脉冲序列中各脉冲之间的电平。说明书附图中，举出了偏置脉冲相对于脉冲序列同向和反向时，分别将脉冲序列整体（包括脉冲序列中各脉冲之间的电平）同向和反向偏移了一定的电平的示例。发明点在于偏移脉冲的电平的数值范围，并且有明确的计算方法。审查员认为：不知道偏置脉冲是怎样的脉冲和如何影响脉冲序列中序列之间的电平。

　　答复一通时，解释了偏置脉冲的计算方法和取值范围，并结合附图说明了偏置脉冲施加到脉冲序列（各脉冲及其中间的电平）时，会使得电平整体偏移等。

　　审查员驳回了本申请，认为说明书没有说明偏置脉冲如何影响脉冲序列。经电话讨论，审查员理解了上述争辩意见，但认为还是没有公开偏置脉冲在被施加到脉冲序列之间的电平时，如何影响该电平。笔者认为电学领域的本领域技术人员应该能够理解当具有特定取值的偏置脉冲被正向或反向施加到电平时，会对该电平有何影响。审查员的倾向态度是先提复审，前置审查时再考虑考虑。

　　另一个例子是权利要求中涉及根据以下因素中的至少之一来改变特定范围内的像素的像素值。因素包括特定范围内的像素的平均值、特定范围边界上的像素值的梯度、特定范围之外紧邻的像素值的梯度、最大值、最小值等。说明书中针对每一个因素分别给出了一个实施例，并简要地针对部分因素的组合进行了举例说明。审查员认为说明书没有公开各个因素的任何组合都能够实现本发明，认为未具体说明的其它组合可能不能实现本发明。

　　笔者认为，如果各个因素单独都可以实现本发明，确实不一定各个因素的任何组合都能够实现本发明。但是针对具体个案而言，说明书中已经把比较不容易理解的组合方式是如何实现本发明的细节解释清楚了。根据这些解释，再结合本领域技术人员的知识，应该能够判断出其它组合也是可以实现本发明的，并且能够描述出具体的实施方式。因此对此进行了争辩，并且根据笔者对于技术的理解，较为详细地解释了其它组合方式具体是如何能够实现本发明的，相当于陈述了未文字记载的各个实施方式。审查员接受并授权。

　　之所以认为电学领域一般不应有公开不充分的发明，即使被质疑，很多时候也是由于审查员不熟悉本领域知识的原因是电学领域的各方面背景技术的公开比较充分，很多发明利用的是现有手段的组合或选择，很多发明是在现有技术之上的小改进。因此，只要把发明点说清楚了，整个发明的技术方案基本也就公开充分了。

　　下面简述公开不充分的特殊情况。

　　1.公开不充分可以一通后驳回，无论是否修改。

　　事实上，公开不充分的问题很难通过修改克服。如果申请人有理，则一般进行意见陈述即可。如果没有理，即使说的天花乱坠，修改的一塌糊涂，审查员也可以迅速驳回结案。因此，公开不充分的答复要点往往是客观判断是否真的公开不充分，并进行适当的意见陈述。如果代理人判断为公开不充分或没有把握，可能是代理人缺乏相关知识，应询问申请人或发明人。

　　虽然说明书的修改可能会认为是事实、证据、理由中的事实发生了改变，但实践中，审查员可以认为没有本质改变或事实的改变是相对的，有时会直接驳回，而不发第二次审查意见通知书。

　　2.公开不充分可能可以通过删除权利要求或权利要求的特征而克服。

　　这一点有所争议，所以要看具体的审查员对法律的理解。公开不充分指的是说明书公开不充分，所以如果关于权利要求1的某个特征，审查员认为说明书中未给出充分说明，并认为公开不充分，则在删除该特征的情况下，存在两种可能。1）该部分内容虽然公开不充分，但不涉及发明点且已不要求对其保护，因此可以授权；2）虽然该部分不要求保护，但说明书中对于该部分的描述仍然不充分，因此，说明书还是不符合公开充分的要求。 此时，有些审查员还会进一步认为，虽然这个案子不保护了，但将来可能通过分案又保护，因此有意识地对此方案进行封杀。

　　笔者曾代理过一个这种情况的案子，说明书中对权利要求1的某个特征寥寥数语带过，审查员认为没有公开充分，笔者反复研究说明书、查找资料也未能理解，故请教申请人。后来申请人并未对此进行解释，而是指示删除相关特征。审查员收到修改的权利要求书后授权。

　　3.公开不充分的修改尺度较宽。

　　公开不充分可能是唯一一个在专利法实施细则第五十一条第三款上比较放松的条款。也就是说，在克服公开不充分的修改上，相对来说，任何修改都可以被认为是克服审查员指出的缺陷进行的。当然，审查员对专利法第三十三条的尺度把握仍然严格。

　　笔者曾经代理过一个案件。做这个新申请的各个代理人，包括一校、二校、统稿、复核都表示没有看懂该发明是怎么回事。审查员发出第一次审查意见，指出公开不充分，并具体指出权利要求中的很多术语不是公知术语，说明书结构混乱等，并建议重新撰写申请材料尤其是说明书。笔者也没有看懂本发明，建议申请人在不超范围的情况下，组织一组能够容易理解技术方案和技术问题的权利要求。申请人重新写了一组权利要求，与之前的截然不同，但具有较高的可读性。并且提供了修改依据，对权利要求的技术方案所要解决的技术问题进行了自圆其说的解释。一般来说，审查员难以接受新的一组权利要求，但是此案情况特殊，审查员还是接受了新的权利要求，并且发出了第二次审查意见，再次指出部分措辞并非公知术语，不能明确其含义。此案授权前景朝相对好的方向发展。后来，审查员急于结案驳回了，但复审委撤消了驳回。

　　（四）总结

　　 本文介绍了专利法第二十六条第三款的法条的理解、立法本意、常见的情形及原因、该法条的特殊之处，并举例说明分析和答复的策略。