文/集佳知识产权代理有限公司 张雅静

　　《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。

　　由此可知，商标标志可以单独是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，也可以是上述各要素的任意组合，那么对于这样的任意组合商标，各个要素对于商标近似判断却不尽相同，这里我们对中英文要素对商标近似的判断的影响谈些浅显的认识。

　　【案情】

　　申请人：上海黎姿化妆品有限公司

　　申请理由：申请商标和引证商标标识本身不近似，且在市场实际中，申请商标与引证商标共存注册、使用不会导致相关公众的混淆误认。

　　【裁定结果】

　　 申请商标和引证商标在整体外观、呼叫等方面区别明显，不构成近似商标。

　　【评析】

　　上述两件商标指定使用的商品所属的类似群相同，商品类似。那么商标标志是否近似？显然国家商标局认定是近似，而商标评审委认定不近似。究其原因如下：

　　《商标审查标准》规定：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。

　　《商标审查标准》对组合商标的审查：商标的中文与其他不同语种文字的主要含义相同或基本相同， 易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

　　国家商标局在审查组合商标近似上，一般会将组合商标划分为各个要素进行比对，即将申请商标划分成中文“红色小象”、英文“BABY ELEPHANT”和图形“”，然后再对各个要素部分分别进行近似检索，其中对于英文部分，会检索与英文商标近似的英文，也会检索与英文含义相同的中文，如果有近似的英文商标或者有含义相同的中文，那么整个商标都会因为含有了英文而被驳回，上述案件就是基于“BABY ELEPHANT”的中文含义是“象宝宝”，在先存在包含“象宝宝”文字的商标（本案引证商标），根据上述审查标准予以驳回。可以说，国家商标局的审查相对比较机械，只要商标中包含中英文互译部分，那么就认为商标近似，而不考虑商标的显著识别部分及商标整体。

　　然而，组合商标在实际使用中是整体使用，而非分割使用，所以应更多的考虑商标的整体和显著识别部分，同时还要考虑相关公众的一般认识。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：判断商标近似时，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　申请商标“”分为三个层次，自上而下分为“英文+图形+中文”，所占的比例明显不同，其中图形部分比例较大，而中文部分更能给相关公众留下视觉印象，因此，申请商标中给相关公众留下印象的主要来源是图形“”及中文“红色小象”，与引证商标图形“”和中文“象宝宝”视觉效果及呼叫差异明显，商标整体及显著识别部分明显不同，商标不近似。

　　即便申请商标中的英文含义与引证商标中文含义相同，但考虑消费者在购买商品时多会通过两种方式对商标进行主动或被动的认知或记忆：一为通过“听觉”感知该商标的呼叫；一为通过“视觉”感知该商标的外形。上述情形决定了与听觉及视觉印象密切关联的“读音”及“外形”要素、对于消费者的记忆或认知具有重要作用，相应地，读音及外形要素对于混淆可能性的认定具有重要作用。但商标的含义要素则相对较不重要，在混淆可能性的认定中通常仅起辅助作用，其很难脱离读音及外形因素而单独影响混淆可能性的认定。原因在于，相关公众在看到外文商标时，通常并不会将其先翻译成中文，然后再进行认知或记忆，而仍是会将该商标的外形及读音作为记忆对象。例如，“ONLY”虽属于常见英语单词，具有“唯一”的含义，但相关公众仍会直接将其认读为“ONLY”，而不会将其翻译成“唯一”以认读并记忆，进而不会将“ONLY”与“唯一”相混淆。商标评审委员会正是基于上述法规及相应的审判原则对商标标志进行了综合考虑，站在一般公众通常认知角度，认定两件商标不近似。

　　那么，是不是所有的中英文互译的商标都不近似？显然不是，因为商标近似判断，不是简单的两个标识比对的事，是需要考虑多方面因素，包括商品和服务的特点，商标标识的近似程度、请求保护商标的显著性和知名度等等。商标近似判断是非常费思量的，相同的商标在不同的案件中会产生不同的结果，因为各个因素在不同的案件中呈现的状态不尽相同。所以在收到商标驳回通知书的时候，还请积极的向专业人员咨询，以使商标得到更多、更全面的保护。