文/集佳知识产权代理有限公司保定分部 杨威

　　化学发明包括化学产品发明、化学方法发明以及化学产品用途发明，而实验数据是化学发明中的重要技术内容之一，普遍存在于化学领域发明专利申请中。一方面，化学领域属于实验性学科，在研究过程中，存在微观结构难以直观表达、技术效果难以预期等问题，基于其学科特殊性，多数化学发明需要经过实验数据的表征；另一方面，根据《专利审查指南》第二部分第十章关于化学领域发明专利申请审查的若干规定中3.化学发明的充分公开的要求，无论是化学产品发明、化学方法发明、还是化学产品用途发明，都需要实验数据的支持，并记载相应实施例。在此基础上，笔者在处理化学发明创造性审查的答复过程中发现，虽然创造性的评判还是采用“三步法”，但是审查员更多是围绕实验数据展开论述，尤其是对于反复辩争之后的审查意见，“三步法”甚至成为了一个基础“模板”，而答复的关键则体现在实验数据的比较分析。因此，实验数据在化学发明创造性审查中有着重要的作用。

　　对此，笔者从三方面结合具体案例分析实验数据在化学发明创造性审查的重要性。

　　1、本发明的实验数据优于审查员提供的对比文件的情况

　　笔者认为，在这种情况下通过比较二者的区别技术特征，以本发明的实验数据优势作为技术问题，重点阐述本发明取得了预料不到的技术效果，是有很大可能获得创造性认可的；而最终博弈的关键也是如何限定专利保护的范围使其能够实现上述实验数据下的技术效果。对此，笔者通过案例1进行具体说明。

　　案例1提供了一种蓝色有机电致发光器件，包括依次设置的衬底、阳极层、阳极修饰层、空穴传输-电子阻挡层、空穴主导发光层、电子主导发光层、空穴阻挡-电子传输层、阴极修饰层和阴极层；并限定了电子主导发光层的组成及各组成含量。审查员在一通中仅引用对比文件1一种发光稳定的有机电致发光器件，并以此作为最接近的现有技术，比较后认为区别技术特征是电子主导发光层中各材料的组分，基于该区别技术特征，确定本发明实际解决的技术问题是如何合理地选择发光层中掺杂浓度；并直接指出本发明限定的电子主导发光层的组成及各组成含量是本领域的常规选择，从而在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此权利要求1不具备创造性。

　　对此，申请人通过比较本发明与对比文件1发现，本发明除了结构、组成与对比文件1存在区别外，在工作电压、亮度及发光效率方面的实验数据均优于对比文件1，在此基础上，一通答复中通过修改进一步限定了电子主导发光层中各组成的具体材料，在指明区别后，重新确定技术问题为：如何获得工作电压低、亮度高且发光效率高的蓝色有机电致发光器件，并重点强调本发明取得了预料不到的技术效果。然而审查员认为由于组成及组成的具体材料都是对比文件1中已经公开的，基于该区别，权利要求1实际解决的技术问题还是：如何选择替换的组成的具体材料，而不是申请人所声称的技术问题，更重要的是，从对比文件1中公开的组成的具体材料中能够选择出本发明的特定组成的具体材料，则必然会达到明显降低了发光器件的工作电压，显著提高了发光器件的亮度和发光效率的技术效果，该技术效果是本领域技术人员可以预期的，最终作出驳回决定。

　　笔者认为，虽然本发明中组分的具体材料单独来看都是现有技术中公开过的材料，但是，本发明的关键是采用特定含量的组分形成的电子主导发光层与特定含量的组分形成的空穴主导发光层，相互配合，使具有特定结构的有机电致发光器件整体上实现协同作用，并且本发明的实验数据是明显优于审查员提供的对比文件的。在此基础上，笔者建议申请人向专利复审委员会请求复审，并在复审意见陈述中，首先通过修改进一步限定了空穴主导发光层的特定含量组成及各组成的具体材料，使专利保护的范围尽量符合实现优势实验数据下的技术效果，而后坚持了一通答复的思路，在指明区别后，重新确定技术问题为：如何获得工作电压低、亮度高且发光效率高的蓝色有机电致发光器件，并重点强调本发明取得了预料不到的技术效果。之后，复审委认可了笔者的观点，撤销了本案的驳回决定，而在后续审查过程中，审查员也未提出新的审查意见，本案得到授权。

　　笔者认为，审查员作出驳回决定的关键在于，不认可本发明的实验数据优于审查员提供的对比文件1，在此基础上，通过“三步法”评判创造性时，确定的技术问题也不是申请人提出的本发明的实验数据优势，而是直接说如何获得“区别技术特征”是技术问题，而如果单独看该“区别技术特征”，如组分或组分的具体材料，其都是现有技术中公开的，那么本领域技术人员就可以通过常规选择获得本发明的技术方案，从而预期本发明实验数据下的技术效果。站在审查员的角度，这种评判方式如果不能从实验数据上找到突破口，几乎是无解的，因为从确定的技术问题开始，审查员已经站在所谓的“上帝视角”去进行评判，无论本发明与对比文件有何区别，都是现有技术的常规选择，而技术问题又是如何获得这种“常规选择”，那这必然是本领域技术人员显而易见的，其技术效果也是能够预期的。因此，案例1的创造性得到认可的关键是实验数据优于审查员提供的对比文件；而对于实验数据不如审查员提供的对比文件的情况，答复起来则十分被动。

　　2、本发明的实验数据不如审查员提供的对比文件的情况

　　案例2提供了一种火山岩结构复合材料，由包括以下组分的物料制成：无机胶凝材料100重量份；纤维增强体0.01重量份~0.5重量份；填料1重量份~150重量份；稳泡增强剂2重量份~8重量份；水30重量份~60重量份；发泡剂3重量份~10重量份。审查员在一通中引用对比文件1一种免烧结人造火山石的生产方法为最接近的现有技术，其与权利要求1的区别在于纤维增强体，及其他各原料的用量；同时未确定技术问题，而直接指出对比文件2公开的防水性泡沫混凝土中添加有纤维增强材料，且作用是为了增强复合材料的性能，并指出本领域技术人员容易根据所需的性能和本领域公知的各组分的作用通过一定的计算和有限的试验得到各原料的用量；本申请亦未记载任何的试验数据表明常规原料的加入或具体选择或配比的调整带来了任何预料不到的技术效果，因此在对比文件1的基础上结合对比文件2以及所属领域的常规技术手段得到该权利要求所要求保护的技术方案对于所属领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具备创造性。

　　对此，申请人先后两次修改进一步限定了无机胶凝材料的具体材料、稳泡增强剂的具体含量组成、发泡剂的具体材料，并缩小原料的用量范围，修改后的权利要求1的发泡-稳定增强配方体系实际上与对比文件1公开的发气-稳泡配方体系已经存在显著差异，并且对比文件1、对比文件2及其结合对于本发明以特定质量浓度的双氧水为发泡剂，配合特定含量组成的稳泡增强剂，在特定用量的纤维增强体的配合作用下，使上述特定配方的水泥材料和填料在水中具有较好的相互作用，从而仅以水泥材料和填料为主要物料得到的火山岩结构复合材料的技术方案完全没有技术启示；然而，审查员后续作出了驳回决定，并在指出修改后的权利要求1与对比文件1的各个区别后，依然未确定技术问题，而是逐一分析各个区别被现有技术分别公开，其获得均属于本领域的常规技术手段，也未取得预料不到的技术效果。

　　笔者认为，审查员虽然未严格按照“三步法”确定发明实际解决的技术问题，但实际上与案例1的情形类似，相当于直接说如何获得“区别技术特征”是技术问题，只不过案例2的“区别技术特征”较多，难以简要说明；同样的，将整体技术方案中的各个技术特征单独与现有技术进行对比，必然又是本领域的“常规选择”，因此，获得这种“常规选择”也必然是本领域技术人员显而易见的，其技术效果也是能够预期的。然而通过分析可知，案例2中的实验数据不如审查员提供的对比文件1，即便是相比案例1的情形存在更多的“区别技术特征”，也依然找不到突破口进行进一步答复。因此，案例2不具备创造性并难以进一步答复的关键是实验数据不如审查员提供的对比文件。

　　另外，对于审查员指出的 “本发明的实验数据不如审查员提供的对比文件的情况”，务必进行全面的分析，确认是否准确。笔者结合案例3进行具体说明。案例3提供了一种茶皂素的提取方法，包括以下步骤：a）将茶籽粕与提取液混合，进行粗提处理，得到茶皂素提取液；b）将所述茶皂素提取液与甾醇类络合剂混合，进行络合处理，得到茶皂素络合物；c）将所述茶皂素络合物与解络溶剂混合，进行解络分离处理，得到茶皂素。本发明要解决的技术问题在于：提供一种茶皂素的提取方法，提取得到的茶皂素纯度好且提取率高，上述技术效果通过实验数据证明。对此，审查员先后下发了四次审查意见通知书，均以对比文件1油茶籽粕中茶皂素提取纯化工艺的研究为最接近的现有技术，并指出权利要求1请求保护的方法与对比文件1的区别在于：权利要求1具体限定了粗茶皂素的进一步纯化方法步骤（2）-（3），对比文件1未公开；然后通过分析本发明的实验数据，分别以“本发明步骤（1）中采用的油茶籽粕与对比文件1中采用的油茶籽粕肯定不相同，基于目前的区别步骤（2）-（3），其并不必然带来纯化后提取率的提高”（一通）、“得出提取率以及获得的茶皂素的量不符合本领域常识，在此基础上指出本领域技术人员完全有理由质疑本申请获得的产品纯度”（二通）、“含量高有利于茶皂素的提纯，对于含量低的油茶籽粕本领域技术人员无法预料是否也可以获得高达98%以上的纯度”（三通）、“”在权利要求1的整个范围，并不都能实现申请人所述的纯度好、得率高的技术效果（四通）；因此，基于上述区别，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种粗茶皂素的进一步纯化方法；进而通过结合对比文件2茶皂素提取与精制方法的改进研究中的络合和解络的技术特征，能够达到预期的高纯度，从而得出在对比文件1的基础上，结合对比文件2而得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具备创造性。

　　通过上述内容可以明显看出，虽然创造性的评判还是采用“三步法”，但是“三步法”已经成为了一个基础“模板”，而审查员更多是围绕实验数据展开论述，同样的，申请人答复的关键也体现在实验数据的比较分析。

　　申请人在一通答复中，首先通过修改权利要求1进一步限定了步骤（2）-（3）的具体过程及重要参数，然后以本发明实施例所用的油茶籽粕为原料，采用对比文件1提供的浸提工艺在最佳工艺条件下提取茶皂素，通过分析比较实验数据得出本发明的技术方案与对比文件1的技术方案相比，不仅提取率高，而且纯度好；再深入分析对比文件2中的实验数据得出对比文件2公开的技术方案相比修改后的权利要求1的技术方案在提高茶皂素纯度效果方面存在较大差距。

　　在二通答复中未修改权利要求，重点纠正了审查员对于本发明提取率以及获得的茶皂素的量不符合本领域常识的错误观点，及在此基础上对本申请获得的产品纯度实验数据的质疑。审查员指出，以实施例1为例，从100g油茶籽粕中提取得到29g茶皂素，申请人经过计算得到茶皂素的提取率为29%，即申请人认为100g油茶籽粕含有100g茶皂素，其油茶籽粕中茶皂素含量为100%，明显不符合本领域常识，因此，说明书中提取率的数据明显不符合本领域常识。对此，首先，审查员认为的“申请人认为100g油茶籽粕含有100g茶皂素”的结论没有任何依据，而根据本领域技术人员公知常识，茶皂素的提取率=提取得到的茶皂素质量/用于提取茶皂素的油茶籽粕质量，在实际生产过程中，本领域技术人员对于油茶籽粕中具体含有多少含量的茶皂素是未知的，并非审查员认为的“在已知油茶籽粕的茶皂素含量前提下，通过提取方法得到提取后的茶皂素含量，再通过将提取后的茶皂素含量/已知的油茶籽粕的茶皂素含量，得到提取率”；其次，审查员反复重申油茶籽粕中茶皂素含量一般为10%-16%，但是，本领域技术人员公知，此含量为早先科技落后条件下，茶籽烘干后在未把茶壳去掉的情况下，直接榨油得到的油茶籽粕，所述油茶籽粕含有茶皂素为12%~18%，而目前实际生产中都是先把茶籽烘干、去壳，再低温冷榨茶油，把余下的茶粕通过六号溶剂萃取后，得到油茶籽粕，所述油茶籽粕含有茶皂素33%~35%，而申请人通过大量检索和研究发现，现有技术公开的提取方法对于上述油茶籽粕的提取率一般为25%左右，纯度在80%左右，而本发明通过对提取方法进行改进，得到的茶皂素纯度高达98%以上，提取率能够达到30%，取得了预料不到的技术效果。

　　在三通答复中，对于审查员指出的“含量高有利于茶皂素的提纯”的观点，申请人进行了反驳：一般而言“含量高有利于茶皂素的提取”，但是提取后得到的茶皂素产品的纯度能够达到什么水平，与含量高低无关。如：本发明实施例1中得到29g茶皂素，对其纯度进行检测，这29g茶皂素的纯度为98%，也就是说，本发明实施例1中得到的29g茶皂素产品纯度水平是98%；而采用对比文件1公开的技术方案，对相同原料进行茶皂素提取，不仅提取率降低至25%（提取出的产品少，但相比对比文件1原茶皂素含量15.33%的原料有利于提取），而且提取出的产品纯度还低，仅为80%，即这25g茶皂素产品纯度水平较低。由此可知，含量高低与得到的产品的纯度水平没有明显关联，产品纯度能够达到什么样的水平是提取方法的工艺步骤及工艺条件参数共同作用决定的。

　　实际上，以上多次答复的关键还是在对本发明和对比文件的实验数据进行比较分析，直到审查员接受并认可本发明的实验数据；而在四通的审查意见中，笔者认为审查员已给出让步，最终博弈的关键也是如何限定专利保护的范围使其能够实现上述实验数据下的技术效果，并且通过进一步限定“所述提取液为甲醇、乙醇或异丙醇”、“所述茶籽粕与提取液的用量比为1g：（3mL~5mL）”、“所述甾醇类络合剂为胆甾醇、豆甾醇或谷甾醇”及“所述解络溶剂为甲苯、异丙醚和石油醚中的一种或两种”，使本案获得授权。

　　通过分析案例3，笔者发现除了要判断审查员指出的实验数据比较分析的结论是否准确外，还要面对审查员基于“三步法”模板化后的逻辑“黑洞”，即一方面审查员是在比较本发明和对比文件的技术效果后，得出本发明的技术效果不如对比文件或可预期的结论，但另一方面，当申请人分析指出本发明的实验数据优于对比文件1时，审查员经常提出二者不具有可比性，这也引出笔者要探讨的第三方面内容。

　　3、本发明的实验数据与审查员提供的对比文件无法比较的情况

　　笔者认为，在这种情况下如果不进行实验数据的比较，那么在审查员在先提出了不利于本发明的技术效果的结论基础上，是很难再获得创造性认可的；因此，通过设计对比实验，让“无法比较”的情况可以“进行比较”，成为解决创造性问题的关键。虽然，根据《专利审查指南》第二部分第十章关于化学领域发明专利申请审查的若干规定中3.化学发明的充分公开的要求的记载，“判断说明书是否充分公开，以原说明书和权利要求书记载的内容为准，申请日之后补交的实施例和实验数据不予考虑”，但是，在进行创造性答复过程中的对比实验并不是解决充分公开的问题，而是由于申请人不可能预知审查员检索到的对比文件，在审查员基于此确定出新的技术问题后，没有相应的实验数据进行比较，因此，该对比实验的实验数据应该给予考虑，这是合理的。对此，笔者结合案例4进行简要分析。

　　案例4提供了一种双烯烃化合物的制备方法，审查员先后下发了五次关于创造性的审查意见通知书，与案例3类似，创造性评判所采用的“三步法”已经成为了一个基础“模板”，审查员对于申请人的答复都是围绕实验数据展开论述；这里重点分析四通和五通。

　　四通中，审查员将本申请给出的实验数据与对比文件2（GB863139A）给出的实验数据进行比较，以实施例1制备的催化剂为例，将之与对比文件2公开的同样是反应了30min的催化剂进行一个粗略比较，得到以下结论：对比文件2公开的催化剂负载量是实施例的一半，而固气接触时间较长，反应温度条件差不多，从两份催化剂的活性来看，对比文件2催化剂的转化率更高，然而选择性略低，而其收率是基本一致的。由于条件不太相同，仅能通过实验数据进行粗略比较，通过粗略比较的结果可以看出这两份催化剂的催化活性差不多。但是，笔者深入分析对比文件2中的实验数据发现， TABLE1中第3列数据表示以醛计双烯烃的收率，对应本发明说明书第24页表1中第2列以醛计收率，此数值越高，表示催化剂的催化效果越好；对比文件2 TABLE1中第4列的数据表示以醛计反应后甲醛的回收率，此数值越小并不代表此催化剂催化效果好；对比文件2 TABLE1中第5列的数据表示选择性，代表加入物料真正有多少是用来生成需要的双烯烃化合物，这个数值越小表示很多加入的物料都生成了不需要的副产物；并且上述数据满足以醛计双烯烃的收率=（100-以醛计反应后甲醛的回收率）×选择性，通过对数据的分析可知，对比文件2提供的催化剂载体需要在900℃下进行长时间处理，进一步制备得到的催化剂进行双烯烃化合物的制备，最高收率也仅有48.5%，然而选择性数据远远低于本发明实施例，同时通过计算得到的甲醛转化率却非常高，本领域技术人员根据上述数据能够得出对比文件2提供的催化剂进行催化反应，物料很多都生成了无用的副产物；更重要的是，在不进行热处理的条件下，产物的最高收率仅为12.3%，选择性最高也只有12.3%，而通过计算得到的甲醛转化率却非常高，表明对比文件2提供的催化剂进行催化反应，物料几乎都生成了无用的副产物；通过上述分析可知，本发明与对比文件2的数据进行比较，可以得出本发明提供的催化剂具有较高的产物选择性，催化效果远远好于对比文件2；因此，修改后的权利要求1相对于对比文件2取得了意料不到的技术效果。

　　然而，审查员在五通中又指出“本申请实施例的活性数据并不能与对比文件2公开的实施例中活性数据进行直观的比较”的逻辑“黑洞”；最后，申请人还是通过设计对比实验，在未对保护范围进行大幅缩减的基础上获得了授权。因此，对于本发明的实验数据与审查员提供的对比文件无法比较的情况，通过补充对比实验从而结合相应实验数据分析，最终回到第一方面本发明的实验数据优于审查员提供的对比文件的情况，还是有可能获得创造性认可的。

　　综上所述，笔者认为实验数据在化学发明创造性审查中有着重要的作用，对于实验数据的分析、比较应该作为创造性答复的关键，并在此基础上步步为营，与审查员进行博弈，以期为申请人争取到更宽的保护范围；并且，反过来为申请文件的撰写提供指导，引导申请人进行多方面实验从而获得更多实验数据，为后续审查意见的答复做出更多准备。

　　以上仅为笔者在代理实践中的一些观点，如有不妥之处，还请读者指正。