文/集佳知识产权代理有限公司 刘雯鑫

　　综述

　　众所周知，在判断一篇专利文献是否具备创造性时，可以引用一篇对比文件，也可以引用多篇对比文件。在引用一篇对比文件的情况下，需要结合本领域的公知常识来判断该专利文件相对于该对比文件是否具备创造性。

　　因此，在引用一篇对比文件的情况下，对于公知常识的判断就显得尤为重要。而对于公知常识的判断恰恰是比较主观的，虽然都是本领域技术人员，但是不同的技术人员可能有不同的看法，因此这也是审查员和代理人进行博弈的重点所在。

　　对于公知常识的判断，笔者在多年的专利审查和代理经验中也有一些体会。笔者认为，在判断一篇专利文件相对于一篇对比文件是否具备创造性时，也可以有“三步法”。这里，“三步法”的前提是已经确定了权利要求相对于对比文件的区别特征并且基于该区别技术特征确定了权利要求实际解决的技术问题。

　　第一步：动机问题，即确定本领域技术人员是否有动机对对比文件进行修改；

　　第二步：实现问题，即确定对对比文件进行修改能否实现当前的权利要求；

　　第三步：手段问题，即确定对对比文件进行修改以获得当前的权利要求时采用的技术手段是否是公知常识。

　　下面将结合实际案例详细说明以上三个步骤。

　　第一步：动机问题

　　在判断一篇专利文件相对于一篇对比文件是否具备创造性时，需要确定权利要求相对于对比文件的区别特征以及基于该区别技术特征确定权利要求实际解决的技术问题。接下来，需要判断在该对比文件的基础上，在面对上述技术问题时，本领域技术人员利用本领域中公知的现有技术是否能够得到当前的权利要求。因此，能否将该对比文件与上述确定出来的技术问题相结合，即本领域技术人员是否有动机对对比文件进行修改是判断当前的权利要求是否具备创造性的前提。下面分几种情况进行说明。

　　1.对比文件中提到了类似的技术问题。

　　在这种情况下，由于对比文件中已经提到了类似的技术问题，那么本领域技术人员在该对比文件的基础上，必然能够面对上述技术问题，也就是说，该对比文件能够与该技术问题相结合，即，在第一步中，动机是存在的。

　　2.对比文件中虽然没有提到确定出来的技术问题，但是该问题是本领域中比较常见的技术问题。

　　在这种情况下，虽然对比文件中没有提到上述技术问题，但是该问题是本领域中常见的技术问题，例如提高通信系统的频谱利用率、减少通信过程中的信令开销、减少通信过程中的时延、增加电路器件的寿命、减少电路器件的损耗等等。这些问题都是本领域中容易想到的一些需要解决的常见问题。在这种情况下，本领域技术人员在该对比文件的基础上，也能够面对上述技术问题，也就是说，该对比文件能够与该技术问题相结合，即，在第一步中，动机是存在的。

　　3.对比文件中没有提到确定出来的技术问题，该问题也不是本领域中比较常见的技术问题。

　　在这种情况下，对比文件中没有提到上述技术问题，并且该问题不是本领域中常见的技术问题。换句话说，在本领域的现有技术中，没有提到过该技术问题。可能的情形有：尚未发现该技术问题、该技术问题所造成的影响尚未引起本领域技术人员的关注等。在这种情况下，本领域技术人员在该对比文件的基础上，不能面对上述技术问题，也就是说，该对比文件不能够与该技术问题相结合，即，在第一步中，动机不存在。笔者认为，如果动机都不存在，那么本领域技术人员在该对比文件的基础上无法想到本发明实际解决的技术问题，那么本发明必然具备创造性。

　　在这里，有一种特殊的情况。对比文件中没有提到确定出来的技术问题，并且可以证明，该对比文件本身就存在上述确定出来的技术问题。这往往发生在对比文件其实就是本专利文献的背景技术中提到的技术方案的情况下。试想一下，对比文件本身都存在这样的技术问题而没有提及需要对这样的技术问题进行解决，那么本领域技术人员如何会有动机对对比文件进行修改。换个角度说，对比文件仅仅是本发明的背景技术，而没有涉及本发明的发明点，那么用这样的对比文件作为最接近的现有技术实际上是不合理的。

　　例如，权利要求1如下：

　　1.一种信道状态信息导频CSI-RS图案生成方法，包括：

　　限定时频域上的一个资源块组，其中所述资源块组在时域上的一个OFDM符号和所述资源块组在频域上的一个子载波确定一个资源粒子；以及

　　通过在所述资源块组中的资源粒子中设置一个小区簇内的每个小区中的天线端口的CSI-RS插入位置，来生成所述CSI-RS图案，

　　其中，在所述资源块组的同一OFDM符号内的不同资源粒子中设置所述小区簇内的部分小区或全部小区的部分天线端口或全部天线端口的CSI-RS插入位置，

　　其中，在所述资源块组中，每个天线端口的CSI-RS的密度为每资源块组一个资源粒子，并且

　　其中，每个包含CSI-RS插入位置的OFDM符号内设置的CSI-RS插入位置的总数等于或小于预定功率增加倍数，所述预定功率增加倍数为4或8。

　　根据区别特征“每个包含CSI-RS插入位置的OFDM符号内设置的CSI-RS插入位置的总数等于或小于预定功率增加倍数”可以确定，权利要求1实际解决的技术问题是如何防止天线端口的导频功率增加超过系统支持的倍数，这在D1中并未提及。

　　而在D1中，虽然公开了一个小区空白资源粒子的能量可以被另一个小区用来CSI-RS功率叠加，但是并未公开为该功率叠加设置一个上限，这样将导致某个天线端口的导频功率增加超过系统支持的倍数，例如D1中的图2（d）中的技术方案，在每个CSI-RS插入位置的OFDM符号内，所有RE上均设置了CSI-RS插入位置，这将导致每个天线端口的CSI-RS的功率增加倍数为12，即10.8dB，超过了LTE-A系统支持的倍数。也就是说，D1本身就存在上述技术问题，并且该技术问题不是本领域中常见的技术问题。因此，本领域技术人员没有动机对D1进行修改，因此权利要求1具备创造性。

　　第二步：实现问题

　　在确定对比文件能够与本发明实际解决的技术问题相结合，即本领域技术人员有动机对对比文件进行修改之后，需要判断本领域技术人员利用本领域中公知的现有技术对该对比文件进行修改是否能够得到当前的权利要求，即“实现问题”。

　　笔者认为，可以从两个角度来考虑这个问题。

　　1、从最接近的现有技术D1出发，考虑在D1的基础上，在面对本发明实际要解决的技术问题时，采用本领域中的公知技术，能够得到什么样的技术方案。然后，将得到的技术方案与当前的权利要求的技术方案相比，如果是类似的，则可以说明当前的权利要求相对于该对比文件和公知常识不具备创造性；如果相差很远，则可以说明当前的权利要求相对于该对比文件和公知常识可能具备创造性。

　　2、从最接近的现有技术D1出发，考虑将D1修改为当前的权利要求，是否能够实现。例如，是否在硬件上无法实现、是否会带来一些问题从而使得本领域技术人员不会考虑这样做等等。如果将D1修改为当前的权利要求不可实现，那么说明当前的权利要求相对于该对比文件和公知常识具备创造性。

　　例如，权利要求1如下：

　　1. 一种观察玻璃组件，包括：

　　透明部件；

　　中间部件，其包括金属管状薄壁结构，该结构包括第一部分、第二部分、内周面和由所述内周面限定的内部空间，所述第一部分具有第一壁厚度，所述第二部分具有等于或大于所述第一壁厚度的第二壁厚度，所述第一部分设置在所述透明部件周围，并且所述透明部件熔合到所述中间部件；以及

　　外环，其在所述中间部件的所述第一部分周围并且以压配合的方式固定到所述中间部件，以便使所述中间部件的所述第一部分变形，

　　其中，所述外环具有比所述透明部件的热膨胀系数大的热膨胀系数。

　　权利要求1与D1的区别特征至少包括“中间部件具有第一部分和第二部分，第一部分设置在透明部件周围，外环设置在第一部分周围并使第一部分变形，第二部分壁厚等于或大于第一部分壁厚”。基于该区别特征可以确定权利要求1实际要解决的技术问题是在不宜把视镜直接焊在设备上时如何设计视镜。

　　从前面提到的第一个角度来看，在面对上述技术问题时，采用本领域中的公知技术，得到的技术方案是通过将壳体10螺栓固定在工艺管的方式来安装视镜。这与本发明的技术方案不同。因而，本领域技术人员并没有动机将D1中的视镜的可变形衬套12扩展为包括“颈”，进而也不能想到可变形衬套12包括“第二部分”。

　　从前面提到的第二个角度来看，如果将D1修改为本发明的技术方案，即将D1中的可变形衬套12扩展为包括“第二部分”，那么必须对壳体10做出很大的修改来适应扩展出的部分，这种修改对于本领域技术人员来说并没有实际的意义，所以本领域技术人员不会对D1中的可变形衬套进行修改。此外，D1公开了可变形衬套12优选由不受流体作用的材料制成，比如TEFLON。因此即便将可变形衬套12扩展为包括“颈”，扩展出的部分也不能附接到工艺管上，这是因为特氟纶不能焊接到工艺管上。特氟纶的“颈”是热塑性材料，并不是金属，因此它不能够螺栓固定或者附接到工艺管上。

　　综上，在D1的基础上无法实现权利要求1的技术方案，权利要求1相对于D1具备创造性。

　　第三步：手段问题

　　在确定对比文件能够与本发明实际解决的技术问题相结合，并且本领域技术人员利用本领域中公知的现有技术对该对比文件进行修改能够得到当前的权利要求之后，需要判断对对比文件进行修改以获得当前的权利要求时采用的手段是否是公知常识。

　　笔者认为，如果对对比文件进行修改以获得当前的权利要求时采用的手段是公知常识，那么当前的权利要求相对于该对比文件不具备创造性。相反地，如果对对比文件进行修改以获得当前的权利要求时采用的手段不是公知常识，则说明对对比文件进行修改以获得当前的权利要求需要付出创造性的劳动，因此当前的权利要求相对于该对比文件具备创造性。

　　在判断技术手段是否是公知常识时，笔者也有一些体会。

　　1、确定在面对本发明要解决的技术问题时公知的技术手段是什么，本发明的技术手段是什么。通过对比公知的技术手段与本发明的技术手段来确定本发明的技术手段是否是公知常识。例如，本发明的技术手段与公知的技术手段相同，或者本发明的技术手段是公知的技术手段的惯用替换，则可以认为本发明的技术手段是公知常识。相反地，本发明的技术手段与公知的技术手段相差很大，是完全不同的技术手段，则可以认为本发明的技术手段不是公知常识。

　　例如，权利要求1如下：

　　1.一种用于显示被存储为多个页面的内容的设备，包括：

　　检测单元，配置成检测第一用户操作；以及

　　控制单元，配置成：

　　发送信号以在屏幕上显示所述多个页面中的一个；并且

　　当检测的所述第一用户操作包括页面翻转指令时：

　　发送信号，以便当显示的页面处在第一标记页面之前或之后的第一页面数之外时，以第一速率连续地改变显示的页面；并且

　　当显示的页面处在所述第一标记页面之前或之后的所述第一页面数之内时，在一段时间内以慢于所述第一速率的第二速率连续地改变显示的页面，

　　其中，所述第二速率是这样的速率：在所述速率下，显示的页面为所述第一标记页面并且不发生变化。

　　针对区别特征“控制单元，配置成：…当检测的所述第一用户操作包括页面翻转指令时：发送信号，以便当显示的页面处在第一标记页面之前或之后的第一页面数之外时，以第一速率连续地改变显示的页面；并且当显示的页面处在所述第一标记页面之前或之后的所述第一页面数之内时，在一段时间内以慢于所述第一速率的第二速率连续地改变显示的页面，其中，所述第二速率是这样的速率：在所述速率下，显示的页面为所述第一标记页面并且不发生变化”可以确定，权利要求1实际解决的技术问题是如何改变翻页速度。而在本领域中，面对上述技术问题时，公知的是通过人为的方式来改变翻页速度。而本发明中的技术手段是通过显示设备本身自动改变翻页速度。公知的技术手段和本发明的技术手段有很大的差别，因此权利要求1具备创造性。

　　2、在判断技术手段是否是公知常识时，需要结合技术方案的整体以及该技术手段在方案中所起到的作用来看。例如，可能一个技术手段A是本领域中的公知常识，但是将该技术手段A应用到具体的某个方案中以解决特定的技术问题并达到相应的技术效果不是公知常识。在这种情况下，不能因为技术手段A比较简单就认定当前的权利要求不具备创造性。

　　例如，权利要求1如下：

　　1.一种用于修改输入区的设备，所述设备包括：

　　显示控制器，用于在装置上显示第一输入区，所述第一输入区包括对象；

　　检测器，用于检测第二输入区中的用户输入；以及

　　输入控制器，用于如果所述用户输入包括两点或更多点的按压操作，则控制所述显示控制器以加亮所述对象中的一个；而如果所述用户输入包括第一操作，则控制所述显示控制器以执行输入功能，执行输入功能包括在第三输入区中显示图像，所述图像对应于所述加亮的对象。

　　区别特征至少包括“用于如果所述用户输入包括两点或更多点的按压操作，则控制所述显示控制器以加亮所述对象中的一个”。在本领域中，两点或更多点的按压操作是本领域技术人员容易想到的一种触摸屏操作，加亮对象也是对显示器执行的一种常规的显示操作，但是通过检测两点或更多点的按压操作来确定是否加亮对象并不是本领域的常规技术手段，因此权利要求1具备创造性。

　　结束语

　　如上所述，在判断一篇专利文件相对于一篇对比文件是否具备创造性时，笔者提出了“三步法”。也就是说，只有在本领域技术人员有动机对对比文件进行修改、对对比文件进行修改能够得到当前的权利要求、并且对对比文件进行修改以获得当前的权利要求时采用的手段是公知常识的情况下才能够断定该权利要求相对于该对比文件不具备创造性。当然，个案有个案的情况，具体情况还需要具体分析。笔者希望上述方法能够为创造性的判定提供一些帮助。