集佳知识产权代理有限公司西安分部 吴连瑜

　　传统节日是世界人民为适应生产和生活的需要而共同创造的一种民俗文化，也是一种民族风俗和民族习惯。随着社会和经济的不断发展，商家为了吸引受众的注意力，开始推出一系列具有特色化的品牌自创营销节日。本文试从传统节日和自创营销节日两个角度谈一下包含节日名称的商标注册问题。

　　一、传统节日名称能否被注册为商标使用？

　　以“春节”商标的注册为例，经笔者查询，截止本文撰写之日共有293个包含“春节”文字的商标，最早的“春节”商标（第23类第558809号）由无锡市杨市绒线厂申请于1990年7月6日，目前该商标因期满未续展而注销。另外，在这293个包含“春节”文字的商标中有31个文字部分仅为“春节”，其中26件已经被驳回或处于待审中，5件被核准注册但是商标具有图形等其他构成要素并经过独创设计。

　　《商标法》第九条明确规定：申请注册商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　商标注册人仅以传统节日名称进行注册，大多考虑的是相关公众对于节日名称熟悉度及接受程度高。但是，熟悉度高也代表该名称出现和被使用的频率高，消费者在看到该商标时，可能根本无法分清其到底是商标还是仅指代节日，这时商标就无法起到识别商品或服务来源的作用。

　　同时，传统节日名称作为商标申请在与本节日相关的商品或者服务上是不具有商标的显著性的。因此，仅以传统节日名称作为商标的显著性较弱，在与节日相关的产品或服务上进行申请注册极易被驳回。

　　另外，假如传统节日名称作为商标使用，势必会导致其产品或服务与节日挂钩，实际使用会导致不公平的市场竞争。并且，将传统节日名称作为商标注册并由一家所独占有失社会公允，易造成不良社会影响。

　　《商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　可见，若将传统节日名称作为商标注册，也并不能排除他人在商业活动中善意地、正当地使用。节日商标在保护力度上也十分有限，从商家的角度看，仅以传统节日名称进行注册的商标潜在价值并不高，注册下来的成功率也极低。

　　以上分析仅针对以传统节日名称进行注册，并不包括商标具有其他显著识别部分如文字、图形或商标整体经过独创设计的情况。若商标除节日名称外还包含其他显著识别部分，虽然仍存在被驳回的可能，但是部分商标经过复审还是有机会得到授权。

　　二、商家自创的营销节日能否被注册为商标使用？

　　随着我国经济快速发展，越来越多的商家结合自身产品或服务推出自创营销节日，对产品和品牌进行推广活动，并直接提高产品销售量及提升品牌形象。同时，将自创营销节日进行商标注册并予以保护也成为了众商家的共识。区别于上文将传统节日注册为商标所面临的缺乏显著性、易产生不良社会影响、保护力度有限等问题，将商家自创的营销节日进行商标注册又面临哪些问题呢？

　　案例一：商标包含“节”使用在指定商品或服务上是否会导致消费者产生误认

　　《商标法》第十条第七款规定: 下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；……

　　在全国人大法工委对现行商标法做出的《中华人民共和国商标法释义》中，关于第十条第一款第(七)项有如下说明:保证商品、服务的质量，是商品生产者、经营者和服务提供者的责任，本法明确要求商标使用人对其使用商标的商品质量负责。而带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，会误导消费者，使其在错误认识的基础上进行消费，其利益也就会由此受到损害。为保护消费者的权益，对带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，禁止作为商标使用。

　　结合以上法条及解释，对于商标是否会导致误认应从以下两个方面进行分析：1、从商标标志本身来看是否具有欺骗性；2、商标是否会使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。

　　上表所列申请商标均为各权利人基于自身商品或服务打造的自创营销节日，均具有较高的独创性和显著性，就商标本身而言不具有欺骗性。并且，《商标法》十条一款(七)项所规定的“欺骗性”与“误认”是递进关系，即标识包含了带有“欺骗性”的内容，且因为这一内容导致了相关公众的误认才能属于该情形。这样就不难理解上表中的商标在经过驳回复审后均予以初步审定的结果。

　　案例二：商标包含“节”使用在指定商品或服务上是否会易造成不良社会影响

　　《商标法》第十条第七款规定: 下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　根据《商标审查标准》规定：本条中的社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。

　　上述案件申请商标“打酒节”为申请人独创，经过申请人长期大量且广泛的实际使用与申请人之间具有唯一对应关系，且“打酒节”并非社会固有的民俗活动或传统文化节日。同时，申请人在该案中提交了大量的使用和宣传证据证明申请商标本身含义对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序并无不良影响。

　　综上可见，将商家自创的营销节日进行商标注册虽然可能会因为易导致相关公众误认和易产生不良社会影响等理由被驳回，但是笔者建议商标权利人结合自身商标的实际情况尽量通过复审争取商标权利。