试论商标争议申请时限的法律问题
发布时间：2009-07-16
案情摘要
原告：日本国株式会社双叶社
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：广州市诚益眼镜有限公司（代理人：北京市集佳律师事务所）
《蜡笔小新》是日本公民臼井义人创作的漫画作品，日本国株式会社双叶社（以下称双叶社）于1992年经臼井义人授权，获得该作品独占性、排他性的著作权及“商品化权”。1992年至今《蜡笔小新》系列漫画在日本广泛发行。2003年，《蜡笔小新》系列漫画在中国大陆正式发行，广受青少年朋友的喜爱。早在1996年11月，作为案件第三人的广州诚益眼镜公司（以下称诚益眼镜公司）就向中国国家工商行政管理总局商标局在多个类别注册了共计九个“蜡笔小新”文字或“蜡笔小心”卡通图形商标。其中包括1996年11月26日和1月9日，分别注册在第9类眼镜和第28类的游戏机等商品上的“蜡笔小新”文字商标、“蜡笔小新”卡通图形共计四个商标。其他五个商标都已转让给他人。本文仅探讨涉及第三人诚意眼镜公司现在仍持有的上述四个商标的商标争议行政诉讼案件。
2005年1月26日，双叶社向中国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商评委）提出撤销诚益眼镜公司所注册的“蜡笔小新”文字及图形商标的申请。2005年12月30日商评委做出裁定驳回了双叶社的申请。双叶社对此表示不服，遂将商评委诉至北京市第一中级人民法院。法院通知诚益眼镜公司作为第三人参加诉讼。2006年5月25日，北京市第一中级人民法院开庭审理了此案。
日本双叶社认为：第一，争议商标的注册时间为1997年12月，应适用1993年的商标法，即适用修改后的商标法，注册商标争议的提起的“五年期限”的起算点应当自修改后的商标法施行之日，即2001年12月1日起统一计算，而不应该机械地从法条上所规定的注册之日。第二，鉴于“蜡笔小新”动画及漫画的知名度，“蜡笔小新”文字及“蜡笔小新”卡通形象在中国消费者中具有了极高的知名度，争议商标构成在相同或类似商品上对双叶社未在中国注册的驰名商标的复制和模仿，应予撤销。第三，争议商标的注册具有明显恶意。
被告商评委与第三人诚益眼镜公司均认为：第一双叶社提出的撤销争议商标的申请发生在2001年12月1日商标法修改实施后，按修改后的商标法规定，原告的争议申请已超出了法定5年的期限。第二，争议商标获得注册时，双叶社的“蜡笔小新”商标在中国大陆尚未申请注册，且根据双叶社提供的材料不能证明其在争议商标核定使用商品类别上已成为驰名商标。第三，根据双叶社提供的材料认为不能证明争议商标注册在申请注册本案争议商标时具有恶意。故均请求法院维持商评委所作的裁定，驳回原告的诉讼请求。
案件审理：
北京第一中级人民法院经过审理，最终在有争论的三个方面上均维持了商评委所做的裁定，驳回了双叶社的诉讼请求。
案件评析：
一、本案的法律适用——旧商标法，还是修改后的商标法
本案原告的商标争议申请应适用1993年旧的商标法，还是适用修改后2001年12月1日施行的商标法（以下称修改后的商标法），是一个非常重要的问题。这不但涉及被告商评委的裁定适用法律是否正确，也涉及到原告的争议申请是否超过了申请时限。本案应当适用修改后的商标法。原因如下：
首先，本案原告提出商标争议申请的时间是在2005年1月26日，被告商评委做出裁定的时间是在2005年12月30日，两者均发生在2005年。这是在新修改的商标法实施之日——2001年12月1日以后，根据“适用行为发生时有效的法律”之原则，本案应当适用修改后的商标法进行审查。
其次，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释【2002】1号）第五条“争议申请行为发生在商标法修改决定实施前即2001年12月1日之前的，属于修改后商标法第十三条、第三十一条所列举的情形的，当事人不服商评委于2001年12月1日以后做出的复审裁定提起诉讼的，适用新商标法的规定”所确定的原则精神，本案的争议申请行为即使发生在商标法修改决定实施前即2001年12月1日之前，但属于修改后商标法三十一条所列举的情形，仍要适用修改后的商标法。本案原告双叶社以第三人侵犯其在先权利为由提出的撤销争议商标的申请，属于修改后商标法第三十一条所列举的情形。属于该条所列情形，发生在2001年12月1日之前的争议申请适用新法，发生在2001年12月1日之后的争议申请更应适用新法。
二、商标争议申请的期限问题
本案三方当事人争议焦点的核心问题是，原告的争议申请是否超过申请期限。这引申出三个问题：
第一、本案原告争议申请的申请时限是多长时间？
第二、本案原告提出的争议理由是否有不受时限约束的情形？
第三、 如果都有申请时限的约束，则申请时限的起算点在哪？
本文拟就上述三个问题分别论证如下：
（一）、明确本案适用修改后的商标法，则上述第一个问题便有了答案。修改后商标法第四十一条第二款：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该款明确规定了对争议商标提出争议的期限，从商标注册之日起不得超过五年的时间。本案被争议商标取得商标专用权的时间是1997年12月7日，如果要对该商标提出争议申请，应当在2002年12月6日之前进行，而原告提起申请的日期为2005年1月26日，远超过法定的五年期限，故被告商评委的认定是正确的。
（二）、修改后商标法规定了两种情况不受五年的时间限制。一种是“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”；另一种是“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”。本案原告主张第三人申请争议商标同时构成这两种情况。最终都是不成立，也没有被法院所支持。
1、关于原告主张“蜡笔小新”文字及卡通图形构成在中国的未注册驰名商标的问题
原告双叶社的“蜡笔小新”图形以及“蜡笔小新”文字是否构成在28类商品、9 类商品上的未注册的驰名商标
首先，原告对蜡笔小新图形和文字均不是商标意义的使用。原告所提交的证据均是涉及“蜡笔小新”在日本、香港、台湾三地出版发行情况，这属于著作权意义的使用。这种使用并不产生商标应具有的基本的识别功能，即将不同的企业或个人的商品或服务区分开，以便于消费者在众多同类竞争的商品或服务中做出选择。原告在出版漫画书、播放影视作品上使用“蜡笔小新”的图形和文字，没有采用固定的、同一的形象，而是使用不同的变化的图形或字体，这种不固定化的使用，直接导致其丧失了商标最基本的识别功能，以及商标应具有的唯一性和不可变动性的特征。因此原告通过出版漫画书等作品意义上的使用不产生“蜡笔小新”图形和文字商标意义上的使用效果。同时，我国《商标法》明确规定，商标专用权的确定和取得采用“注册原则”，商标专用权通过注册取得，只要符合商标法关于注册的规定，经商标主管机关核准注册，原告便取得商标的专用权，并受到法律保护。而原告并未将其享有著作权的图案注册成商标，运用商标法来保护，所以，原告称其对“蜡笔小新”文字及卡通形象享有商标权是无法律依据的。
其次，即使是商标意义的使用，原告的“蜡笔小新”文字及卡通形象也不构成驰名商标。根据我国《商标法》的规定， 驰名商标是为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标应该综合考虑商标的被公众知晓的程度、该商标的使用持续时间、针对商标的宣传以及商标所附商品在公众的认知程度等多方面的因素。原告在商标评审阶段所提交的证据，并不能够证明在争议商标申请日——1996年11月26日、1996年1月9日以前，其“蜡笔小新”文字、“蜡笔小新”图形在第9类的眼镜或类似商品上、第28类的游戏机或类似商品上，已经具有较高的认知度，被相关公众所广泛知晓，构成驰名。因此，从在中国大陆相关公众的知晓程度，使用的范围或宣传持续时间、范围以及实际使用情况等方面来看，原告的“蜡笔小新”文字及图形不构成驰名商标。原告以卡通形象的使用视为商标宣传的说法，是无法律依据的。
因此，原告用著作权意义上的作品主张未注册驰名商标在本案是不成立的。
2、关于第三人申请注册商标时是否具有恶意的问题
恶意作为主观心理状态，需要当事人行为等客观事实予以证明，即根据一定的客观行为等判断其主观上是否具有恶意。判断本案的第三人诚益眼镜公司是否具有恶意，应当以争议商标的申请日为时间点，即争议商标的申请人在1996年11月26日、1996年1月9日申请时是否具有恶意。根据原告提交的证据可知，原告的“蜡笔小新”图形和文字其在中国大陆第一次使用是在2002年，故在第三人申请注册争议商标时，原告的“蜡笔小新”图形和文字即没有在中国大陆地区进行实际使用，故不存第三人诚意眼镜公司申请时的主观恶意问题。商标权作为知识产权中的一项重要的权利类型，地域性是其基本特征之一。原告在2002年之前没有在中国大陆使用、宣传的事实，因此不能对抗他人的注册行为，也不存在所谓他人申请注册商标的恶意问题。
3、如何理解修改后商标法第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”。
原告认为其就争议商标提起的争议申请所依据的理由属于《商标法》第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”，故不受五年的时间约束。然而，原告所提的理由属于四十一条第二款的情形。
（1）、《商标法》第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”中的“欺骗手段”是指“以虚构、隐瞒事实真相或伪造申请书文件及有关文件等弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为”，本案原告没有提交第三人申请争议商标属于此类情况的证据。
（2）、原告主张第三人的行为属于以“其他不正当手段”申请注册的理由是不成立的。
首先，从修改后《商标法》第四十一条与旧《商标法》第二十七条以及旧的《商标法实施细则》第二十五条的内容相互的衔接可以看出，修改后《商标法》将旧《商标法》中 “以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”中的“侵犯在先权利进行注册的”的内容，以及“违反诚信原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”的内容，单独列在了修改后商标法第四十一条第二款。同时在第一款中单独列了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的内容。这说明四十一条第二款中的所列举的31条“在先权利”和13条“未注册的驰名商标”已经不包含在四十一条第一款的“其他不正当手段”之中。因此，如果原告主张第三人的行为属侵犯其在先著作权，抄袭、模仿其未注册的驰名，构成修改后商标法四十一条第二款的，则第三人的这种行为就不构成了四十一条第一款的“其他不正当手段取得注册”。即从立法本意看，四十一条的第一款、第二款是并列关系，而非包含关系。
其次，从立法原意来看，《商标法》第四十一条第一款所列之“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，均系违反商标法强制性规定，属于侵害国家、社会公共利益及不特定第三人利益的情形。而该条第二款适用他人的行为侵犯了特定第三人的在先权、基于驰名所享有的权利等情况。该两款规范的行为和保护的利益是完全不同的，即第一款保护的重点是国家、社会和不特定多数人的利益，第二款涉及的是特定人的利益。第一款侧重对社会公共利益的保护，第二款侧重对个体利益的保护。这也是为什么基于第一款的争议申请是无期限的，而基于第二款的争议申请有五年的期限。我们来看本案的情况，本案第三人不论是申请注册四个争议商标时，以及获得争议商标的注册后，都不会也没有构成对国家、社会公共利益以及不特定第三人利益的侵害，因此即使原告认为被告注册四个争议商标侵犯其特定权益，也只能依据《商标法》四十一条第二款主张权利，必然要受到五年时限的约束。
再次，根据上面的论述，被告商评委的《裁定书》中认为第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”还包括“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”的认识是需要修正的。并且，从字面解释来看，“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的情形强调取得注册的手段的违法性，属程序不适法，而“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”强调的是目的的违法性及申请注册人的主观过错，属实体不适法；同时，从法律适用上来看，“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”已被《商标法》第四十一条第二款所称之“违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的”情形尤其是其中违反第三十一条规定的情形所明确涵盖，如对其再同时适用《商标法》第四十一条第一款之规定显然会在行政执法和司法裁判实践中造成冲突与混乱。对此，一审判决将被告商评委的裁定给予了纠正。
（三）、关于商标争议申请时限的起算点问题
修改后《商标法》第四十一条第二款明确规定了争议申请的起算点自商标注册之日起计算。
原告认为注册商标争议的提起的“五年期限”的起算点应当自修改后的商标法施行之日，即2001年12月1日起统一计算，而不应该机械地从法条上所规定的注册之日计算，是没有法律依据的。被告商评委严格适用《商标法》的“商标注册之日”开始计算争议申请期限，属于严格正确的适用法律。被告作为行政机关，其为具体行政行为时只能严格适用法律，无权更改法律的规定，即使这种规定可能在对个案的当事人不公平。
原告：日本国株式会社双叶社
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：广州市诚益眼镜有限公司（代理人：北京市集佳律师事务所）
《蜡笔小新》是日本公民臼井义人创作的漫画作品，日本国株式会社双叶社（以下称双叶社）于1992年经臼井义人授权，获得该作品独占性、排他性的著作权及“商品化权”。1992年至今《蜡笔小新》系列漫画在日本广泛发行。2003年，《蜡笔小新》系列漫画在中国大陆正式发行，广受青少年朋友的喜爱。早在1996年11月，作为案件第三人的广州诚益眼镜公司（以下称诚益眼镜公司）就向中国国家工商行政管理总局商标局在多个类别注册了共计九个“蜡笔小新”文字或“蜡笔小心”卡通图形商标。其中包括1996年11月26日和1月9日，分别注册在第9类眼镜和第28类的游戏机等商品上的“蜡笔小新”文字商标、“蜡笔小新”卡通图形共计四个商标。其他五个商标都已转让给他人。本文仅探讨涉及第三人诚意眼镜公司现在仍持有的上述四个商标的商标争议行政诉讼案件。
2005年1月26日，双叶社向中国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商评委）提出撤销诚益眼镜公司所注册的“蜡笔小新”文字及图形商标的申请。2005年12月30日商评委做出裁定驳回了双叶社的申请。双叶社对此表示不服，遂将商评委诉至北京市第一中级人民法院。法院通知诚益眼镜公司作为第三人参加诉讼。2006年5月25日，北京市第一中级人民法院开庭审理了此案。
日本双叶社认为：第一，争议商标的注册时间为1997年12月，应适用1993年的商标法，即适用修改后的商标法，注册商标争议的提起的“五年期限”的起算点应当自修改后的商标法施行之日，即2001年12月1日起统一计算，而不应该机械地从法条上所规定的注册之日。第二，鉴于“蜡笔小新”动画及漫画的知名度，“蜡笔小新”文字及“蜡笔小新”卡通形象在中国消费者中具有了极高的知名度，争议商标构成在相同或类似商品上对双叶社未在中国注册的驰名商标的复制和模仿，应予撤销。第三，争议商标的注册具有明显恶意。
被告商评委与第三人诚益眼镜公司均认为：第一双叶社提出的撤销争议商标的申请发生在2001年12月1日商标法修改实施后，按修改后的商标法规定，原告的争议申请已超出了法定5年的期限。第二，争议商标获得注册时，双叶社的“蜡笔小新”商标在中国大陆尚未申请注册，且根据双叶社提供的材料不能证明其在争议商标核定使用商品类别上已成为驰名商标。第三，根据双叶社提供的材料认为不能证明争议商标注册在申请注册本案争议商标时具有恶意。故均请求法院维持商评委所作的裁定，驳回原告的诉讼请求。
案件审理：
北京第一中级人民法院经过审理，最终在有争论的三个方面上均维持了商评委所做的裁定，驳回了双叶社的诉讼请求。
案件评析：
一、本案的法律适用——旧商标法，还是修改后的商标法
本案原告的商标争议申请应适用1993年旧的商标法，还是适用修改后2001年12月1日施行的商标法（以下称修改后的商标法），是一个非常重要的问题。这不但涉及被告商评委的裁定适用法律是否正确，也涉及到原告的争议申请是否超过了申请时限。本案应当适用修改后的商标法。原因如下：
首先，本案原告提出商标争议申请的时间是在2005年1月26日，被告商评委做出裁定的时间是在2005年12月30日，两者均发生在2005年。这是在新修改的商标法实施之日——2001年12月1日以后，根据“适用行为发生时有效的法律”之原则，本案应当适用修改后的商标法进行审查。
其次，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释【2002】1号）第五条“争议申请行为发生在商标法修改决定实施前即2001年12月1日之前的，属于修改后商标法第十三条、第三十一条所列举的情形的，当事人不服商评委于2001年12月1日以后做出的复审裁定提起诉讼的，适用新商标法的规定”所确定的原则精神，本案的争议申请行为即使发生在商标法修改决定实施前即2001年12月1日之前，但属于修改后商标法三十一条所列举的情形，仍要适用修改后的商标法。本案原告双叶社以第三人侵犯其在先权利为由提出的撤销争议商标的申请，属于修改后商标法第三十一条所列举的情形。属于该条所列情形，发生在2001年12月1日之前的争议申请适用新法，发生在2001年12月1日之后的争议申请更应适用新法。
二、商标争议申请的期限问题
本案三方当事人争议焦点的核心问题是，原告的争议申请是否超过申请期限。这引申出三个问题：
第一、本案原告争议申请的申请时限是多长时间？
第二、本案原告提出的争议理由是否有不受时限约束的情形？
第三、 如果都有申请时限的约束，则申请时限的起算点在哪？
本文拟就上述三个问题分别论证如下：
（一）、明确本案适用修改后的商标法，则上述第一个问题便有了答案。修改后商标法第四十一条第二款：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该款明确规定了对争议商标提出争议的期限，从商标注册之日起不得超过五年的时间。本案被争议商标取得商标专用权的时间是1997年12月7日，如果要对该商标提出争议申请，应当在2002年12月6日之前进行，而原告提起申请的日期为2005年1月26日，远超过法定的五年期限，故被告商评委的认定是正确的。
（二）、修改后商标法规定了两种情况不受五年的时间限制。一种是“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”；另一种是“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”。本案原告主张第三人申请争议商标同时构成这两种情况。最终都是不成立，也没有被法院所支持。
1、关于原告主张“蜡笔小新”文字及卡通图形构成在中国的未注册驰名商标的问题
原告双叶社的“蜡笔小新”图形以及“蜡笔小新”文字是否构成在28类商品、9 类商品上的未注册的驰名商标
首先，原告对蜡笔小新图形和文字均不是商标意义的使用。原告所提交的证据均是涉及“蜡笔小新”在日本、香港、台湾三地出版发行情况，这属于著作权意义的使用。这种使用并不产生商标应具有的基本的识别功能，即将不同的企业或个人的商品或服务区分开，以便于消费者在众多同类竞争的商品或服务中做出选择。原告在出版漫画书、播放影视作品上使用“蜡笔小新”的图形和文字，没有采用固定的、同一的形象，而是使用不同的变化的图形或字体，这种不固定化的使用，直接导致其丧失了商标最基本的识别功能，以及商标应具有的唯一性和不可变动性的特征。因此原告通过出版漫画书等作品意义上的使用不产生“蜡笔小新”图形和文字商标意义上的使用效果。同时，我国《商标法》明确规定，商标专用权的确定和取得采用“注册原则”，商标专用权通过注册取得，只要符合商标法关于注册的规定，经商标主管机关核准注册，原告便取得商标的专用权，并受到法律保护。而原告并未将其享有著作权的图案注册成商标，运用商标法来保护，所以，原告称其对“蜡笔小新”文字及卡通形象享有商标权是无法律依据的。
其次，即使是商标意义的使用，原告的“蜡笔小新”文字及卡通形象也不构成驰名商标。根据我国《商标法》的规定， 驰名商标是为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标应该综合考虑商标的被公众知晓的程度、该商标的使用持续时间、针对商标的宣传以及商标所附商品在公众的认知程度等多方面的因素。原告在商标评审阶段所提交的证据，并不能够证明在争议商标申请日——1996年11月26日、1996年1月9日以前，其“蜡笔小新”文字、“蜡笔小新”图形在第9类的眼镜或类似商品上、第28类的游戏机或类似商品上，已经具有较高的认知度，被相关公众所广泛知晓，构成驰名。因此，从在中国大陆相关公众的知晓程度，使用的范围或宣传持续时间、范围以及实际使用情况等方面来看，原告的“蜡笔小新”文字及图形不构成驰名商标。原告以卡通形象的使用视为商标宣传的说法，是无法律依据的。
因此，原告用著作权意义上的作品主张未注册驰名商标在本案是不成立的。
2、关于第三人申请注册商标时是否具有恶意的问题
恶意作为主观心理状态，需要当事人行为等客观事实予以证明，即根据一定的客观行为等判断其主观上是否具有恶意。判断本案的第三人诚益眼镜公司是否具有恶意，应当以争议商标的申请日为时间点，即争议商标的申请人在1996年11月26日、1996年1月9日申请时是否具有恶意。根据原告提交的证据可知，原告的“蜡笔小新”图形和文字其在中国大陆第一次使用是在2002年，故在第三人申请注册争议商标时，原告的“蜡笔小新”图形和文字即没有在中国大陆地区进行实际使用，故不存第三人诚意眼镜公司申请时的主观恶意问题。商标权作为知识产权中的一项重要的权利类型，地域性是其基本特征之一。原告在2002年之前没有在中国大陆使用、宣传的事实，因此不能对抗他人的注册行为，也不存在所谓他人申请注册商标的恶意问题。
3、如何理解修改后商标法第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”。
原告认为其就争议商标提起的争议申请所依据的理由属于《商标法》第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段”，故不受五年的时间约束。然而，原告所提的理由属于四十一条第二款的情形。
（1）、《商标法》第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”中的“欺骗手段”是指“以虚构、隐瞒事实真相或伪造申请书文件及有关文件等弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为”，本案原告没有提交第三人申请争议商标属于此类情况的证据。
（2）、原告主张第三人的行为属于以“其他不正当手段”申请注册的理由是不成立的。
首先，从修改后《商标法》第四十一条与旧《商标法》第二十七条以及旧的《商标法实施细则》第二十五条的内容相互的衔接可以看出，修改后《商标法》将旧《商标法》中 “以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”中的“侵犯在先权利进行注册的”的内容，以及“违反诚信原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”的内容，单独列在了修改后商标法第四十一条第二款。同时在第一款中单独列了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的内容。这说明四十一条第二款中的所列举的31条“在先权利”和13条“未注册的驰名商标”已经不包含在四十一条第一款的“其他不正当手段”之中。因此，如果原告主张第三人的行为属侵犯其在先著作权，抄袭、模仿其未注册的驰名，构成修改后商标法四十一条第二款的，则第三人的这种行为就不构成了四十一条第一款的“其他不正当手段取得注册”。即从立法本意看，四十一条的第一款、第二款是并列关系，而非包含关系。
其次，从立法原意来看，《商标法》第四十一条第一款所列之“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，均系违反商标法强制性规定，属于侵害国家、社会公共利益及不特定第三人利益的情形。而该条第二款适用他人的行为侵犯了特定第三人的在先权、基于驰名所享有的权利等情况。该两款规范的行为和保护的利益是完全不同的，即第一款保护的重点是国家、社会和不特定多数人的利益，第二款涉及的是特定人的利益。第一款侧重对社会公共利益的保护，第二款侧重对个体利益的保护。这也是为什么基于第一款的争议申请是无期限的，而基于第二款的争议申请有五年的期限。我们来看本案的情况，本案第三人不论是申请注册四个争议商标时，以及获得争议商标的注册后，都不会也没有构成对国家、社会公共利益以及不特定第三人利益的侵害，因此即使原告认为被告注册四个争议商标侵犯其特定权益，也只能依据《商标法》四十一条第二款主张权利，必然要受到五年时限的约束。
再次，根据上面的论述，被告商评委的《裁定书》中认为第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”还包括“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”的认识是需要修正的。并且，从字面解释来看，“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的情形强调取得注册的手段的违法性，属程序不适法，而“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”强调的是目的的违法性及申请注册人的主观过错，属实体不适法；同时，从法律适用上来看，“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”已被《商标法》第四十一条第二款所称之“违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的”情形尤其是其中违反第三十一条规定的情形所明确涵盖，如对其再同时适用《商标法》第四十一条第一款之规定显然会在行政执法和司法裁判实践中造成冲突与混乱。对此，一审判决将被告商评委的裁定给予了纠正。
（三）、关于商标争议申请时限的起算点问题
修改后《商标法》第四十一条第二款明确规定了争议申请的起算点自商标注册之日起计算。
原告认为注册商标争议的提起的“五年期限”的起算点应当自修改后的商标法施行之日，即2001年12月1日起统一计算，而不应该机械地从法条上所规定的注册之日计算，是没有法律依据的。被告商评委严格适用《商标法》的“商标注册之日”开始计算争议申请期限，属于严格正确的适用法律。被告作为行政机关，其为具体行政行为时只能严格适用法律，无权更改法律的规定，即使这种规定可能在对个案的当事人不公平。
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