商标侵权案件损害赔偿金额的确定原则
发布时间：2009-07-16
◆案情摘要
原告：SGG利是高有限公司（代理人：北京市集佳律师事务所律师）
被告：丹阳扬升橡胶制品有限公司
原告诉称，原告于1996年12月在中国获得注册“SPALDING”商标，原告产品在1995年进入中国市场，“SPALDING”牌篮球在中国拥有很高的市场占有率和知名度。被告成立于2001年2月，未经原告许可，被告生产大量假冒原告“SPALDING”商标的篮球内胎，造成原告经济损失，于是原告诉至法院请求判定被告停止侵权、赔偿经济损失五十万元和律师代理费等合理支出五万元等。
被告辩称，其受张建军委托为其生产篮球内胎，并非故意侵权，被告的行为已经受到工商行政处罚，且生产侵权产品未形成销售，所以不承担赔偿责任。另外原告律师代理费过高，不应予以支持。
◆法院审理
江苏省镇江市中级人民法院经审理查明，1996年12月， “SPALDING”商标在中国获得注册，注册人为撒哈拉股份有限公司，核定使用商品为球拍、球类，篮球等。2003年7月原告受让取得商标专用权。“SPALDING”牌篮球进入中国市场后，“SPALDING”商标在中国享有较高知名度。被告成立于2001年2月21日，于2005年6月初至7月底，未经原告许可，擅自生产印有“SPALDING”商标的篮球中胎。2005年7月21日镇江市工商局接原告举报对被告生产车间及仓库进行现场检查，发现被告仓库堆放印有“SPALDING”商标标识的篮球中胎3650只，生产模具15套，镇江工商局扣留上述全部产品和模具。
法院认为， 原告是“SPALDING”商标的权利人，其注册商标专用权依法不受侵犯，被告未经原告授权或许可，擅自生产假冒“SPALDING”商标的篮球内胎的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于原告起诉要求被告赔偿经济损失五十万的请求，由于原告并未向法庭提供被告所获利润或原告遭受损失的具体证据，所以，法院结合本院原告“SPALDING”商标在中国的知名度，商标使用许可费的数额、被告侵权行为的性质和情节，侵权行为持续的次数和时间等因素合理确定被告赔偿原告经济损失十五万元。
关于原告要求被告承担因制止侵权行为而支付的律师费等合理费用五万元的请求，法院认为，只有符合国家有关部门规定的律师费用才属于合理费用，所以法院参考《北京律师收费标准》的规定，结合请求赔偿额和实际判赔额的比例，合理确定被告承担两万元。
◆案件评析
本案是一起关于商标侵权法定赔偿原则适用的典型案例。原告请求赔偿的事实证据是工商局扣押财物清单、“SPALDING”商标使用许可费证明和律师费发票，用于证明被告侵权产品的数量、商标许可费计算标准和为维权支出的合理费用；被告举出工商机关行政处罚的有关材料、篮球中胎销售发票、销售利润表等证据，用来证明被告侵权产品的销售数量、单价和利润率。
由于本案法官认为原告没有向法庭提供被告所获利润或者原告遭受损失的具体证据，且原告请求法庭适用法定赔偿原则确定赔偿数额，所以，法官根据《商标法》第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益或者因被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十三条“人民法院可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额”之规定，做出前述判决。
为了保障权利人的合法权益，TRIPS协议和很多国家的知识产权立法都规定了商标侵权赔偿的适用原则，我国也不例外。笔者试图从侵权赔偿金额的以下几个原则谈谈看法。
一、按照侵权人在侵权期间因侵权所获利益确定赔偿金额的原则
根据《司法解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
关于侵权产品销售数量的计算，由于侵权人在销售侵权产品时的隐蔽性，一般不会建立健全的财务账册来统计产品销售数量，于是对原告来说举证就变得困难，对此，北京高院认为，在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。换句话说，可以按照侵权人自认的侵权产品销售数量作为根据。
关于侵权产品单位利润的计算，最高人民法院在关于《商标侵权如何计算损害赔偿额和侵权期间问题的批复》中指出，侵权人在侵权期间因侵权所获利润指除成本外的所有利润。于是，原告举证相对容易一些，可以将侵权产品的销售价格减去行业平均成本来计算侵权产品单位利润，侵权产品有标价的，按标价计算销售价格，没有标价的，可按正品价格计。关于行业平均成本，可以参照权威行业协会的统计结果。
在最高人民法院于2006年8月审理的“嘉峪长城”商标侵权纠纷案[1]中，孔祥俊法官认为，因双方当事人未提供被控侵权产品具体销售数量的相关证据，根据葡萄酒行业的一般销售特点，采用生产量减去库存的方法计算销售数量。又由于被控侵权商品单位利润无法查明，于是在参考了酿酒行业协会的统计数据表明的行业平均成本、原告提供的基本合理的单位利润后，再考虑相关因素的基础上确定了侵权产品的单位利润。本案，法院根据原告提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定了被告嘉裕公司的侵权获利。
按照侵权人在侵权期间的获利确定赔偿金额的原则，可理解为一种推定的侵权获利，它可以弥补被侵权人无法计算自己损失的不足，还可以将侵权人的全部获利给与权利人赔偿，在客观上起到了增大侵权成本、打击侵权行为的法律效果。可以说，该原则在司法实践中的适用，表明了我国知识产权侵权赔偿原则从最初的补偿性原则开始向类似惩罚性原则和补偿性原则相结合的过渡，似乎还可以看出知识产权审判精神的转变。
二、按照被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失确定赔偿金的原则
《司法解释》第十五条规定，因侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
在确定权利人因侵权所造成商品销售减少量方面，需要注意的是，权利人商品销售数量减少的因素有很多，可能是产品的销售周期的原因，也可能是权利人经营管理上的问题导致销售量下降，因此，权利人举证予以证明单纯的由于侵权人的侵权而造成产品销售量下降的事实是很难的。
《商标法》第五十六条规定，被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。实际上，被侵权人的损失包括两部分，一部分是权利人在正常经营的情况下应当能够取得的而由于侵权人的侵权而没有得到的收入，此为预期收益，即间接损失；另一部分是权利人为制止侵权行为而不得不支付的调查费、公证费、鉴定费、律师费等合理费用，此为直接损失。
关于间接损失，包括知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失，这种损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。其特征在于：损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失[2]。
关于直接损失，这些合理费用的发生完全是由于侵权人的侵权行为引起的，过错在侵权人一方，所以由侵权人埋单是毋庸置疑的。况且，侵权人在维权过程中倾注了大量时间、精力和人力，已经付出了很多，如果再让被侵权人负担这些费用，则显示公平，必将打击权利人维权的积极性，鼓励侵权行为。
然而，合理费用的发生是有条件的，其一，在制止侵权行为的过程中所必需的费用，与制止侵权无关的费用不在其列；其二，该费用的数额是合理的，应该是在一般情况下的正常开支，例如，过高的律师费有可能得不到全额赔偿，只有符合司法部门标准的律师费可以。
根据TRIPS协议第45条规定，损害赔偿费用应当足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可以包括适当的律师费。
律师费是否应当由侵权人承担，各国不太一致。德国、美国和日本等国家在其律师诉讼代理制度中规定，胜诉方的律师费可请求法官判赔。对此，我国虽然没有明文规定，但是在知识产权司法实践中已经有大量案例对律师费的请求予以了支持。可以看出，符合国家规定的律师费作为合理费用得到法院支持已经成为司法审判的趋势。
更值得注意的是，被侵权人在侵权期间的广告投入资金和商誉损失是否可以算作损失的问题已经受到关注。权利人为了广泛宣传其品牌，提高品牌的知名度和影响力，往往投入大量资金用于广告宣传和媒体报道。如果市场上出现大量假冒侵权产品，则肯定会给权利人带来市场利益的损害，公众信誉度的降低的后果。因此，从民法理论来看，这些损失也是由于侵权人的过错造成的，应当由侵权人承担相应的赔偿责任。只不过这些损失是无形的，很难量化。
三、法定赔偿原则
法定赔偿原则在司法实践中的适用非常广泛。所谓法定赔偿原则，根据《司法解释》第十六条规定，在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，由人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿金额。
（一）关于法定赔偿数额，TRIPS协议第四十五条第二项规定，“在适合场合即使侵权人不知或无充分事由应知自己从事之活动系侵权，成员可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”然而赔偿额的具体计算方式没有规定在TRIPS协议中。美国商标法规定，“估算损失时，法院可以根据案情作出高于原告实际损失的赔偿裁决，但其数额不超过实际损失数额的三倍。”台湾商标法规定，“损害赔偿可以就查获侵害商标专用权商品零售单价五百倍至一千五百倍之金额，但所查获商品超过一千五百件事，以其总价定赔偿金额。”我国《商标法》第五十六条也有规定，“人民法院根据根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
（二）关于法定赔偿原则的适用条件，首先是侵权人所的利益或者被侵权人所受损失均难以确定的情况下，即如果前面两种计算方式能够确定侵权赔偿的具体数额，那么就使用这两种计算方式，而不能直接适用法定赔偿，或者说，只有在没有具体的侵权数额可以参考的情况下才可以考虑适用法定赔偿。
其次，在适用法定赔偿的时候，可以根据当事人的请求适用，也可以依职权适用。如果原告在诉讼请求中请求法院适用法定赔偿，那么法院可以直接适用；如果当事人提了以被告获利数额或者原告损失数额作为赔偿金额，那么法院适用法定赔偿要分两种情况，一种情况是根据当事人的证据可以确定赔偿金额，则不能适用法定赔偿，而应尊重当事人的选择，另一种情况是根据当事人的证据很难确定赔偿金额，那么法院可主动依职权适用法定赔偿。
因此，关于法定赔偿的适用，当事人的选择是前提，其次是法院依职权，此其一；其二，另一个考量标准是，侵权获利和侵权损失是否能够确定，如果不能够确定，则法院还是可以依职权适用法定赔偿。
（三）关于法定赔偿的考虑因素，应当考虑“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等”综合因素。
1、侵权行为的性质
笔者理解，侵权行为的主观过错程度越高，侵权行为的性质越严重，反之越轻微。在以下情形下，侵权行为主观过错程度较高，可以认定侵权人具有主观过错：
（1）侵权人曾经和权利人签订、履行过涉及权利人产品或者服务的合同、协议的；
（2）侵权人和权利人同在一个竞争行业，通过正常渠道不可能不知道权利人的产品或者服务的；
（3）侵权人曾经因涉嫌侵权被行政处罚、民事赔偿或者承担过类似的法律责任的；
（4）其他可以直接认定主观过错的情形。
2、侵权行为的期间、后果
侵权行为的期间主要考量的是侵权行为的时间跨度，侵权行为的后果一方面看侵权行为的地域覆盖范围，另外还要看侵权所受损失的严重程度，如果侵权时间长、地域覆盖广，那么相应损失就严重，后果也就更严重。
3、商标的声誉
商标的知名度越高，商誉的损失就越严重，因为权利人为提高商标的知名度，往往投入很大，所以一旦被侵权，名誉的损失往往需要通过较长时间的恢复才能弥补。
4、商标许可费数额，商标许可种类、时间、范围
审判实践中，商标许可的费用、种类、时间和范围仅仅作为核算侵权损失的参考，而不能绝对，换句话说，即使商标许可费用很高、而且商标独占许可等情况下，也是将其作为加大赔偿的参考因素，而不是直接依照许可费判赔。
（四）关于法定赔偿的金额，法律规定的上限为五十万元，下限没有规定，那么就给法官一个很大的自由裁量的空间。在这里值得注意的是，法官必须在有效证据证明的事实的基础上，寻找一种侵权人获利金额和权利人损失金额之间的平衡，因为这种平衡的结果直接影响到知识产权审判的发展。如果法院判赔过高，那么有可能权利人消极举证，如果判赔过低，权利人维权成本相对就很高，而且还可能助长违法行为的发生。
以上对我国商标侵权赔偿的三个原则进行了论述，在诉讼实践中，知识产权法官还参考一些具有创造性地赔偿金额的计算方法，比如：以商标设计费确定商标的价值以核算赔偿金额，以商标的广告投入资金、商标的知名度确定赔偿金额，还有以商标的市场占有率、产品销售量或销售地域等计算赔偿金额。
笔者认为，总的来说，我国目前商标侵权赔偿金额的确定原则仍是以补偿性赔偿为主，主要原因是考虑到民法理论的公平原则，不能使权利人因制止侵权行为而有所获利。但是，在当今诚信缺失、违法成本低廉的时代，补偿性赔偿原则不能满足我国知识产权战略发展的需要，所以，适当提高知识产权赔偿金额和有条件的适用惩罚性赔偿原则，无疑会对加大知识产权侵权行为打击力度，鼓励权利人维权的积极性和警示侵权人违法行为有着积极的意义。
[1] 最高人民法院民事判决书（2005）民三终字第5号
[2]杨立新《侵权损害赔偿案件司法事务》第42页。
原告：SGG利是高有限公司（代理人：北京市集佳律师事务所律师）
被告：丹阳扬升橡胶制品有限公司
原告诉称，原告于1996年12月在中国获得注册“SPALDING”商标，原告产品在1995年进入中国市场，“SPALDING”牌篮球在中国拥有很高的市场占有率和知名度。被告成立于2001年2月，未经原告许可，被告生产大量假冒原告“SPALDING”商标的篮球内胎，造成原告经济损失，于是原告诉至法院请求判定被告停止侵权、赔偿经济损失五十万元和律师代理费等合理支出五万元等。
被告辩称，其受张建军委托为其生产篮球内胎，并非故意侵权，被告的行为已经受到工商行政处罚，且生产侵权产品未形成销售，所以不承担赔偿责任。另外原告律师代理费过高，不应予以支持。
◆法院审理
江苏省镇江市中级人民法院经审理查明，1996年12月， “SPALDING”商标在中国获得注册，注册人为撒哈拉股份有限公司，核定使用商品为球拍、球类，篮球等。2003年7月原告受让取得商标专用权。“SPALDING”牌篮球进入中国市场后，“SPALDING”商标在中国享有较高知名度。被告成立于2001年2月21日，于2005年6月初至7月底，未经原告许可，擅自生产印有“SPALDING”商标的篮球中胎。2005年7月21日镇江市工商局接原告举报对被告生产车间及仓库进行现场检查，发现被告仓库堆放印有“SPALDING”商标标识的篮球中胎3650只，生产模具15套，镇江工商局扣留上述全部产品和模具。
法院认为， 原告是“SPALDING”商标的权利人，其注册商标专用权依法不受侵犯，被告未经原告授权或许可，擅自生产假冒“SPALDING”商标的篮球内胎的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于原告起诉要求被告赔偿经济损失五十万的请求，由于原告并未向法庭提供被告所获利润或原告遭受损失的具体证据，所以，法院结合本院原告“SPALDING”商标在中国的知名度，商标使用许可费的数额、被告侵权行为的性质和情节，侵权行为持续的次数和时间等因素合理确定被告赔偿原告经济损失十五万元。
关于原告要求被告承担因制止侵权行为而支付的律师费等合理费用五万元的请求，法院认为，只有符合国家有关部门规定的律师费用才属于合理费用，所以法院参考《北京律师收费标准》的规定，结合请求赔偿额和实际判赔额的比例，合理确定被告承担两万元。
◆案件评析
本案是一起关于商标侵权法定赔偿原则适用的典型案例。原告请求赔偿的事实证据是工商局扣押财物清单、“SPALDING”商标使用许可费证明和律师费发票，用于证明被告侵权产品的数量、商标许可费计算标准和为维权支出的合理费用；被告举出工商机关行政处罚的有关材料、篮球中胎销售发票、销售利润表等证据，用来证明被告侵权产品的销售数量、单价和利润率。
由于本案法官认为原告没有向法庭提供被告所获利润或者原告遭受损失的具体证据，且原告请求法庭适用法定赔偿原则确定赔偿数额，所以，法官根据《商标法》第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益或者因被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十三条“人民法院可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额”之规定，做出前述判决。
为了保障权利人的合法权益，TRIPS协议和很多国家的知识产权立法都规定了商标侵权赔偿的适用原则，我国也不例外。笔者试图从侵权赔偿金额的以下几个原则谈谈看法。
一、按照侵权人在侵权期间因侵权所获利益确定赔偿金额的原则
根据《司法解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
关于侵权产品销售数量的计算，由于侵权人在销售侵权产品时的隐蔽性，一般不会建立健全的财务账册来统计产品销售数量，于是对原告来说举证就变得困难，对此，北京高院认为，在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。换句话说，可以按照侵权人自认的侵权产品销售数量作为根据。
关于侵权产品单位利润的计算，最高人民法院在关于《商标侵权如何计算损害赔偿额和侵权期间问题的批复》中指出，侵权人在侵权期间因侵权所获利润指除成本外的所有利润。于是，原告举证相对容易一些，可以将侵权产品的销售价格减去行业平均成本来计算侵权产品单位利润，侵权产品有标价的，按标价计算销售价格，没有标价的，可按正品价格计。关于行业平均成本，可以参照权威行业协会的统计结果。
在最高人民法院于2006年8月审理的“嘉峪长城”商标侵权纠纷案[1]中，孔祥俊法官认为，因双方当事人未提供被控侵权产品具体销售数量的相关证据，根据葡萄酒行业的一般销售特点，采用生产量减去库存的方法计算销售数量。又由于被控侵权商品单位利润无法查明，于是在参考了酿酒行业协会的统计数据表明的行业平均成本、原告提供的基本合理的单位利润后，再考虑相关因素的基础上确定了侵权产品的单位利润。本案，法院根据原告提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定了被告嘉裕公司的侵权获利。
按照侵权人在侵权期间的获利确定赔偿金额的原则，可理解为一种推定的侵权获利，它可以弥补被侵权人无法计算自己损失的不足，还可以将侵权人的全部获利给与权利人赔偿，在客观上起到了增大侵权成本、打击侵权行为的法律效果。可以说，该原则在司法实践中的适用，表明了我国知识产权侵权赔偿原则从最初的补偿性原则开始向类似惩罚性原则和补偿性原则相结合的过渡，似乎还可以看出知识产权审判精神的转变。
二、按照被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失确定赔偿金的原则
《司法解释》第十五条规定，因侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
在确定权利人因侵权所造成商品销售减少量方面，需要注意的是，权利人商品销售数量减少的因素有很多，可能是产品的销售周期的原因，也可能是权利人经营管理上的问题导致销售量下降，因此，权利人举证予以证明单纯的由于侵权人的侵权而造成产品销售量下降的事实是很难的。
《商标法》第五十六条规定，被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。实际上，被侵权人的损失包括两部分，一部分是权利人在正常经营的情况下应当能够取得的而由于侵权人的侵权而没有得到的收入，此为预期收益，即间接损失；另一部分是权利人为制止侵权行为而不得不支付的调查费、公证费、鉴定费、律师费等合理费用，此为直接损失。
关于间接损失，包括知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失，这种损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。其特征在于：损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失[2]。
关于直接损失，这些合理费用的发生完全是由于侵权人的侵权行为引起的，过错在侵权人一方，所以由侵权人埋单是毋庸置疑的。况且，侵权人在维权过程中倾注了大量时间、精力和人力，已经付出了很多，如果再让被侵权人负担这些费用，则显示公平，必将打击权利人维权的积极性，鼓励侵权行为。
然而，合理费用的发生是有条件的，其一，在制止侵权行为的过程中所必需的费用，与制止侵权无关的费用不在其列；其二，该费用的数额是合理的，应该是在一般情况下的正常开支，例如，过高的律师费有可能得不到全额赔偿，只有符合司法部门标准的律师费可以。
根据TRIPS协议第45条规定，损害赔偿费用应当足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可以包括适当的律师费。
律师费是否应当由侵权人承担，各国不太一致。德国、美国和日本等国家在其律师诉讼代理制度中规定，胜诉方的律师费可请求法官判赔。对此，我国虽然没有明文规定，但是在知识产权司法实践中已经有大量案例对律师费的请求予以了支持。可以看出，符合国家规定的律师费作为合理费用得到法院支持已经成为司法审判的趋势。
更值得注意的是，被侵权人在侵权期间的广告投入资金和商誉损失是否可以算作损失的问题已经受到关注。权利人为了广泛宣传其品牌，提高品牌的知名度和影响力，往往投入大量资金用于广告宣传和媒体报道。如果市场上出现大量假冒侵权产品，则肯定会给权利人带来市场利益的损害，公众信誉度的降低的后果。因此，从民法理论来看，这些损失也是由于侵权人的过错造成的，应当由侵权人承担相应的赔偿责任。只不过这些损失是无形的，很难量化。
三、法定赔偿原则
法定赔偿原则在司法实践中的适用非常广泛。所谓法定赔偿原则，根据《司法解释》第十六条规定，在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，由人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿金额。
（一）关于法定赔偿数额，TRIPS协议第四十五条第二项规定，“在适合场合即使侵权人不知或无充分事由应知自己从事之活动系侵权，成员可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”然而赔偿额的具体计算方式没有规定在TRIPS协议中。美国商标法规定，“估算损失时，法院可以根据案情作出高于原告实际损失的赔偿裁决，但其数额不超过实际损失数额的三倍。”台湾商标法规定，“损害赔偿可以就查获侵害商标专用权商品零售单价五百倍至一千五百倍之金额，但所查获商品超过一千五百件事，以其总价定赔偿金额。”我国《商标法》第五十六条也有规定，“人民法院根据根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
（二）关于法定赔偿原则的适用条件，首先是侵权人所的利益或者被侵权人所受损失均难以确定的情况下，即如果前面两种计算方式能够确定侵权赔偿的具体数额，那么就使用这两种计算方式，而不能直接适用法定赔偿，或者说，只有在没有具体的侵权数额可以参考的情况下才可以考虑适用法定赔偿。
其次，在适用法定赔偿的时候，可以根据当事人的请求适用，也可以依职权适用。如果原告在诉讼请求中请求法院适用法定赔偿，那么法院可以直接适用；如果当事人提了以被告获利数额或者原告损失数额作为赔偿金额，那么法院适用法定赔偿要分两种情况，一种情况是根据当事人的证据可以确定赔偿金额，则不能适用法定赔偿，而应尊重当事人的选择，另一种情况是根据当事人的证据很难确定赔偿金额，那么法院可主动依职权适用法定赔偿。
因此，关于法定赔偿的适用，当事人的选择是前提，其次是法院依职权，此其一；其二，另一个考量标准是，侵权获利和侵权损失是否能够确定，如果不能够确定，则法院还是可以依职权适用法定赔偿。
（三）关于法定赔偿的考虑因素，应当考虑“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等”综合因素。
1、侵权行为的性质
笔者理解，侵权行为的主观过错程度越高，侵权行为的性质越严重，反之越轻微。在以下情形下，侵权行为主观过错程度较高，可以认定侵权人具有主观过错：
（1）侵权人曾经和权利人签订、履行过涉及权利人产品或者服务的合同、协议的；
（2）侵权人和权利人同在一个竞争行业，通过正常渠道不可能不知道权利人的产品或者服务的；
（3）侵权人曾经因涉嫌侵权被行政处罚、民事赔偿或者承担过类似的法律责任的；
（4）其他可以直接认定主观过错的情形。
2、侵权行为的期间、后果
侵权行为的期间主要考量的是侵权行为的时间跨度，侵权行为的后果一方面看侵权行为的地域覆盖范围，另外还要看侵权所受损失的严重程度，如果侵权时间长、地域覆盖广，那么相应损失就严重，后果也就更严重。
3、商标的声誉
商标的知名度越高，商誉的损失就越严重，因为权利人为提高商标的知名度，往往投入很大，所以一旦被侵权，名誉的损失往往需要通过较长时间的恢复才能弥补。
4、商标许可费数额，商标许可种类、时间、范围
审判实践中，商标许可的费用、种类、时间和范围仅仅作为核算侵权损失的参考，而不能绝对，换句话说，即使商标许可费用很高、而且商标独占许可等情况下，也是将其作为加大赔偿的参考因素，而不是直接依照许可费判赔。
（四）关于法定赔偿的金额，法律规定的上限为五十万元，下限没有规定，那么就给法官一个很大的自由裁量的空间。在这里值得注意的是，法官必须在有效证据证明的事实的基础上，寻找一种侵权人获利金额和权利人损失金额之间的平衡，因为这种平衡的结果直接影响到知识产权审判的发展。如果法院判赔过高，那么有可能权利人消极举证，如果判赔过低，权利人维权成本相对就很高，而且还可能助长违法行为的发生。
以上对我国商标侵权赔偿的三个原则进行了论述，在诉讼实践中，知识产权法官还参考一些具有创造性地赔偿金额的计算方法，比如：以商标设计费确定商标的价值以核算赔偿金额，以商标的广告投入资金、商标的知名度确定赔偿金额，还有以商标的市场占有率、产品销售量或销售地域等计算赔偿金额。
笔者认为，总的来说，我国目前商标侵权赔偿金额的确定原则仍是以补偿性赔偿为主，主要原因是考虑到民法理论的公平原则，不能使权利人因制止侵权行为而有所获利。但是，在当今诚信缺失、违法成本低廉的时代，补偿性赔偿原则不能满足我国知识产权战略发展的需要，所以，适当提高知识产权赔偿金额和有条件的适用惩罚性赔偿原则，无疑会对加大知识产权侵权行为打击力度，鼓励权利人维权的积极性和警示侵权人违法行为有着积极的意义。
[1] 最高人民法院民事判决书（2005）民三终字第5号
[2]杨立新《侵权损害赔偿案件司法事务》第42页。
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