技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。基于上述概念，依照《中华人民共和国合同法》有关规定，技术合同分为：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同，同时还有一种类型的技术合同，就是技术实施许可合同。依照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，技术实施许可合同放在技术转让合同种一并规定。

 

　　《合同法》第323条明确规定，订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。该条是关于技术合同订立以及履行所达到的法律目的的强制性规定，尤其是该条中的“应当有利于科学技术的进步”，假如当事人之间所订立的技术合同不利于“科学技术的进步”，那么当事人之间订立的技术合同时否符合法律所确定的价值，依据《合同法》第323条，当然可以得出否定性的结论。再进一步，假如当事人之间所订立的技术合同不利于“科学技术的进步”，应当承担什么样的法律责任，《合同法》第329条给与了明确的答案，即：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这就是本文中所涉及的技术合同涉及反垄断的问题。

 

 

　　技术合同的标的是技术成果，而技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。技术成果包括（但不限于）专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

 

　　上述技术成果中的专利、技术秘密、计算机软件等，均有一个鲜明的特征，就是法定的排他性，具体是指上述技术成果的权利人不仅自己有使用（包括许可第三人使用）或者不使用上述技术成果的使用权，同样也有禁止他人未经授权进行使用的排他权。当然这种所谓的“法定排他权”其实就是由上述技术成果所归属的对应得法律、法规所赋予的“合法的垄断权”。既然如此，为什么《合同法》第329条还要特设反垄断的条款？其实这里的“垄断权”有合法、非法之分，区分的标准就是权利人对于“垄断权”的行使是否超越了法定的界限，在界限之内的就称之为“合法”，超越界线的就称之为“非法”。在此，对以上问题逐一说明，技术成果的权利人对于技术成果所享有的“垄断权”应当为法律所保护，法律之所以保护这种“垄断权”，是因为惟有保护这种“垄断权”，保护权利人基于技术成果获享利益的前提下，才可以更好地激发权利人不断投入研发力量，如此循环，才能实现技术进步和社会进步。但是矛盾往往在于权利人希望将这种法律赋予的“垄断权”用到极致，例如无条件的回授、限制转售、搭售等人为地侵害了其他同业竞争者的开展正当竞争的权利，所以这种能够促进技术进步和社会进步的技术垄断会随着“垄断权”的不正当运用而扭曲为阻碍技术进步和社会进步的反竞争的活靶子。正是基于上述制度性安排，所以《合同法》第329条才特设了反垄断的条款。

 

 

　　如上所述，《合同法》关于技术合同特设了反“垄断”条款，但是什么样的“垄断权”运用阻碍了技术进步和社会进步，应当被禁止，《合同法》没有回答这个问题。因此这个条款的设置由于缺乏可操作性而被束之高阁，直至2005年1月1日，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的正式实施，技术合同中的“反垄断”问题才第一次具有了可操作性的制度安排，加之《反垄断法》已于2007年8月30日通过，将于2008年8月1日起施行，因此有关技术合同中“反垄断”制度安排日臻完善。以下主要结合《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关条款，就技术合同反垄断问题说明如下：

 

　　1、“反垄断”的类型

 

　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了以下六种类型的“反垄断”行为：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

 

2、对以上“反垄断”的类型的解析

 

　　第一、限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

这其中包括以下三种类型

 

　　（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发。关于这个条款，多见于技术转让、技术许可合同，例如专利实施许可合同中约定“被许可人不得在本合同约定的实施许可得专利基础上再进行新的研究开发……”，很明显，专利权人运用上述条款意图控制该专利可衍生的任何后续技术，从而排除同业竞争者进行正当竞争的权利。关于这个条款在欧共体发布的《专利许可协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》（以下简称《240/96号条例》）也有明确的规定，在欧共体的上述条例中，“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发”的行为属于典型的“竞争限制”行为，属于绝对禁止的类型。

 

　　（2）限制其使用所改进的技术。如同第（1）点一样，为消除竞争，进行非法垄断，在有的专利实施许可合同种，许可人要求被许可人在使用改进的技术时应当在许可人专利产品未覆盖的区域内使用，或者要求被许可人将上述改进的技术适用于非竞争产品等，均属于“限制使用所改进的技术”，这种行为同样构成“竞争限制”，属于绝对禁止的类型。

 

　　（3）双方交换改进技术的条件不对，即所谓的“回授”条款。关于此，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》列举了以下几个实例。第一、要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方，很显然上述合同当事人对于改进技术的交换是不对等的，许可方将专利许可给被许可方，被许可方须要支付相应的对价，而被许可方将改进的技术许可给许可方，则许可方无须支付对价，如此则被许可方当然失去了投入力量在被许可技术基础上再继续研发的动力，因此该条款属于限制竞争。第二、非互惠性转让给对方。所谓非互惠的转让是指，许可方授予被许可方技术的条件与被许可方授予许可方改进技术的条件明显不对等，要么高于要么低于，如此则接受不公平条件的一方也没有推动技术进步的积极性，该行为同样属于限制竞争。第三、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。这里的“无偿独占”应当被理解为“无偿独占被许可”，举例说明，被许可方将改进的技术无偿地独占地许可给许可方使用，尽管这是技术成果的所有权没有转移，但是独占性许可约等于技术成果所有权，因此这种许可形式同样限制了竞争；而共享改进金属的知识产权，同样剥夺了被许可方开发改进技术的积极性，限制了竞争。

 

　　第二、限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。

 

　　这条行为属于典型的“排他交易”行为，所谓“排他交易”又称“不竞争义务”，具体就是指合同当事人一方要求合同当事人另一方不使用与合同约定的技术竞争的第三方技术的形式。假如针对同一种产品，存在两项以上可替代的专利，而上述可替代的专利分别为具有竞争关系的权利人所拥有。其中一项专利实施许可合同约定被许可人使用该被许可专利的前提是被许可人不得从其他竞争者处获得可替代的专利用于生产同样的产品。这个条款同样限制了竞争，其限制竞争的原理就在于类似的条款阻碍了被许可人独立的选择其他可替代专利，从而导致拥有可替代专利的其他竞争者进行正当竞争的权利被剥夺。因此这种行为也应当被禁止。

 

　　第三、阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场。

 

　　该条款中一并列举了数量限制、品种限制、价格限制、销售渠道限制和出口市场限制共五种行为。其中的数量限制是指对于技术接受方使用技术生产和销售产品的限制，此类的限制例如要求技术接受方每月、每年生产或者销售的产品不得超过1000件。其中的品种限制，具体是指要求技术接受方只能使用技术生产某一类型的产品，而不能生产其他类型的产品。其中的价格限制，指限制技术接受方使用技术生产产品的价格、价格构成或者价格折扣等。销售渠道、出口市场的限制，具体指技术接受方使用技术生产产品的销售渠道或者出口市场只能限于技术提供方指定的。依据通常的规则，技术接受方向技术提供方支付了技术转让或者技术许可的对价之后，技术接受方依照该技术生产产品的任何处分不应当被技术提供方设置人为障碍，这是因为技术提供方设置的上述障碍明显地限制了市场的正当竞争。

 

　　第四、要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。本条规定的其实就是典型的“搭售”行为。在技术合同中，搭售的表现形式多种多样，例如专利零部件搭售附属部件，专利方法搭售实施该方法的设备，专利设备搭售售后服务等不胜枚举。在这里特别需要注意的是，这里的搭售是指“并非实施技术必不可少的”，如何理解这个概念。举例说明，在专利零部件搭售附属部件的个案中，如果专利权人不向专利被许可人提供附属部件，则该被许可人就无法实施被许可得专利技术，也就是说实施被许可的专利必须利用许可人提供的附属附件。技术合同中的“搭售”情况非常多见，这是因为技术提供方当然地希望将与提供技术有关的延伸产品以及延伸服务的市场也“垄断”在其手中。例如专利方法搭售实施在方法的设备，假如被许可方接受了上述条款，那就意味着被许可方在使用被许可专利方法的期间必须使用许可方提供的设备，即使首次购入的设备报废，那么也须要从许可人处继续购入设备。如此在专利权人可以牢牢地控制被许可人，进而其获利的半径得到极大地延伸。如此的约定，技术提供方获利丰厚，而那些提供与技术提供方所提供的同样的非专利的附属部件的竞争者则被无情地排除在竞争体系之外。

 

　　第五、不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。其实本条与第四条有异曲同工之处。第四条一般被称为“内向型搭售”，第五条一般被称为“外向型搭售”。基本的改变与第四条相同，不再赘述。

 

　　第六、禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

在技术合同中，禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件属于“滥用市场支配地位”中的“不质疑条款”。众所周知，“质疑条款”是技术接受方正当的、合法的权利。技术接受方既然为获得技术付出了对价，就当然地有权利对所获得的技术的有效性提出异议。例如专利权的授予须要满足新颖性、创造性和实用性，如果上述任何一个条件的缺失，足以导致专利权无效，而建立在上述事实基础上的技术合同必然存在重大瑕疵。赋予技术接受方“质疑”的权利就如同在货物买卖合同中，出卖人必须对其出卖的货物的质量以及权利归属承担瑕疵担保的义务。同样在技术合同中，技术提供方也应当对其提供的技术承担类似与上述“瑕疵担保”义务一致的法定义务。