最高人民法院在2010年1月1日正式施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条中规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”然而2006版《专利审查指南》以及2010年2月1日正式施行的2010版《专利审查指南》均在其第二部分第二章第3.2.1中规定：“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”

 

　　从表面上看，上述两种表述似乎是完全对立甚至矛盾的。然而笔者认为：上述两种完全适用于不同程序中且貌似对立的表述不但不矛盾，甚至恰恰是互为补充的。正因为它们在专利权期限内不同阶段分别适用于专利审查和专利侵权审理这两个完全不同的程序中，因而实际上分别体现出了专利授权审查机关以及司法机关对专利申请人以及授权后的专利权人与社会公众之间利益的合理平衡。

 

　　一方面，在专利审查过程中，根据专利制度基础理论中的“社会契约论”，授权专利实际上是专利权人与社会公众之间依法签订的一份契约，而代表社会公众与专利申请人（即授权后的专利权人）签订这份契约的就是专利审查过程中的审查员。换句话说，专利审查员在审查过程中是应当站在社会公众的角度并充分代表社会公众利益的，即：专利审查员在审查某一专利申请时，应当在现行专利法律框架下尽可能将申请人的专利申请驳回或尽可能缩小其将来可能授权的保护范围。正是在这种前提下，如果专利申请的权利要求中出现了“功能或效果限定”的技术特征时，专利审查员就会主动基于该权利要求的功能限定是否能够得到“说明书的支持”来进行审查。因此，审查指南实际上也是站在了社会公众的角度而规定“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”因为在这种情况下，如果审查员能够找到任何一个反例，就可以基于该专利申请得不到说明书的支持而要求专利申请人修改甚至放弃其相应权利要求，进而达到代表社会公众制衡专利申请人的目的。也正是基于这一出发点，所以现行审查指南在同一小节中还规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。”审查指南的上述规定实际上也体现出，我国并不鼓励专利申请人采用功能或者效果特征来对专利权利要求进行限定，因为如果单独从字面上理解这种功能或效果限定的技术特征，必然就会或多或少的在一定程度上不适当的扩大专利权人应有的保护范围，进而损害社会公众的利益。因此，在审查包含功能或效果限定技术特征的权利要求时，审查员就应当推定这种功能或效果限定包括了在先技术（这里的“在先技术”包括专利法意义上的现有技术以及抵触申请）以及说明书中全部能够实现这种功能或者达到相应效果的具体实施方式。也就是说，审查员首先需要站在社会公众的角度给专利申请人的相应权利要求假定一个尽可能大的保护范围，并在此假定的基础上进行审查。因为稍具专利常识的人都知道，专利权利要求撰写的保护范围越大，其获得专利授权的难度必然也就越高，而且即使其获得授权后其权利稳定性也必然就会相对越低。所以，正是出于这种考虑，笔者认为：审查指南中的上述规定就是要求专利审查员尽可能站在社会公众的角度来制衡专利申请人可能不合理扩大其专利申请保护范围的意图，以适度平衡专利申请人和社会公众的利益，从而使得专利申请人的专利申请保护范围与该申请对社会技术进步的贡献程度基本一致，因此审查指南的相应规定是具有一定合理性的。

 

　　但是另一方面，笔者认为审查指南中“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”这一具体表述有待进一步完善和商榷。首先，即使某发明专利申请的权利要求书中包含了功能限定的技术特征，审查员实践中也不可能客观的按照其覆盖了所有能够实现所述功能实施方式的原则进行审查。主要理由是：第一，对于功能或者效果限定的技术特征，审查员往往难以进行全面的检索，特别是对于并不以追求该相应功能或效果的在先技术而言，申请人一般都不会字面记载这些不相关的功能或者效果，但是这种功能或者效果对于所属领域普通技术人员而言却是显而易见并客观存在于这些在先技术中的。在这种情况下，审查员根本就无法基于专利申请的权利要求中的功能或效果限定等关键词检索到这类在先技术。第二，审查员作为法律上假想的人，由于其本身被定义为不具有创造性，因此审查员无论如何也只能考虑该专利申请说明书中已经记载或者在该专利申请日之前已经存在的现有技术，最多也只能考虑到包括抵触申请在内的在先技术，而无论从理论上还是实际上，审查员都不可能考虑该专利申请日之后（特别是该专利的具体审查日或者授权公告日之后）的同样能够实现相应功能的在后技术。因此，对于审查指南上述规定较为客观的理解应当是：审查员在审查带有功能性限定的权利要求时，应当假定该功能限定包括在先技术或者专利说明书中的所有能够实现该功能的实施方式，但是不应当包括该专利申请日之后可能出现的、同样能实现这一功能的在后技术中的实施方式。这是不仅仅是因为审查员站在法律假想的人地位本身就无法预见到申请日之后会出现何种能够实现同样功能的新的技术手段，更主要的或许是考虑到我国现实的国情，如果将某专利申请日之后出现的新技术手段也纳入到之前所申请专利的保护范围，显然也利于保护我国创新能力相对较弱的民族企业，也会在一定程度上扼杀民族企业进一步的创新空间。

 

　　基于上述分析，笔者认为：现行审查指南中所述的“所有能够实现所述功能的实施方式”这种表述明显是欠妥的，稍微严谨一点的表述至少应该限制为“在先技术以及专利申请说明书中所有能够实现所述功能的实施方式。”

 

　　笔者认为，司法解释第四条的规定实际上体现出了我国鼓励发明创造的专利法立法宗旨以及对专利权人进行适度保护的基本立场。

 

　　众所周知，绝大多数的发明创造都是属于建立在背景技术基础之上的改进型发明创造，真正属于开拓性的发明创造毕竟是少之又少。也就是说，绝大多数的发明创造都是首先发现现有技术中存在的相应技术问题，然后通过创造性劳动而获得新的技术手段或技术方案，以实现某种现有技术不曾达到的技术高度，从而最终解决背景技术中存在的相应技术问题。当然，新的技术方案作为一个整体必然应当是新的（也就是说必须具备专利法意义上的新颖性），但是其中所包含的相应技术特征并不一定必须是新的或者前所未有的。如果某专利申请的权利要求是以功能或者效果技术特征进行限定，那么这种功能或者效果技术特征一般来说更不会是新的。例如：稳压器、变压器应当可以理解为功能性限定特征，但是这种“稳压”或“变压”的功能并不一定是新的；同样，降低成本、节约能源、提高效率等技术效果也是不同领域技术人员长期以来共同追求的永恒目标，当然也不属于新的技术效果。而专利制度保护的是以具体技术手段所表达的具体技术方案的集合，而并不简单保护仅体现某种技术思想的功能或者效果，正如著作权法保护的是作品本身的具体表现形式而不保护作者的思想一样。因此，对于功能或者效果限定技术特征的解释也必然需要得到相应专利说明书中所记载的具体技术手段的支持。否则，如果将能够实现该功能或者达到该技术效果的全部相应技术手段都纳入该权利要求的保护范围，无疑则封杀了广大社会公众为了实现相同的功能或达到相同技术效果而继续创新的空间，实际上也就变相的阻碍了技术的进步，至少在目前的现实国情中是不利于我国民族企业发展和创新的。

 

　　举例来说，如果某专利权利要求记载的某技术特征为采用“变压器”，那么在侵权诉讼中实际确定该权利要求的相应保护范围时，其最大保护范围也只能解释为采用该专利申请日之前的现存变压手段进行变压或者专利说明书中所记载的变压手段，当然也包括与之构成等同的变压手段。然而，如果被控侵权人采用了一种专利申请日之后才独创的、本质不同的变压技术手段，此时虽然从上下位概念关系来讲也属于“变压”这一功能限定的范围，但是显然就不应该认定被控方案落入在先专利的保护范围，因为被控侵权人的这种新的变压手段本身相对于其之前的变压技术来说就是具有创造性的。也许有人要说，这种情况下还是应该认定在后方案落入在先专利的保护范围，因为在后发明人完全可以通过针对在后发明的本质不同的新的变压方案单独申请专利，以禁止在先专利权人或者其他社会公众未经其许可而不得擅自实施其在后发明的变压方案，通过这种方式也可以达到鼓励发明创造的目的，并未压缩社会公众的创新空间。笔者认为，如果不考虑中国的现实国情而单纯考虑上述的理论推导，这种理论在这个角度当然是站得住的。然而，由于我国目前很多领域的核心专利都被外国公司所拥有，国内企业本身原创能力相当有限所以司法解释结合我国现实的国情而对专利权人进行适度保护是我国专利法本身的应有之义。

 

　　因此笔者认为：司法解释第四条的规定，既保护了发明人实际公开的内容（除适用捐献规则的以外），也给社会公众特别是我国的民族企业预留了相应的创新空间，从而真正体现了我国鼓励发明创造的专利立法宗旨，同时也体现了我国对于专利权人仅仅进行适度保护的基本立场。否则，如果在专利侵权诉讼中，法院依然按照审查指南相应规定的字面理解来确定包含功能或者效果特征限定专利权利要求的保护范围，将所有能够实现相应功能或达到相应效果的技术方案均纳入专利权人的保护范围，则一方面可能会不合理的扩大专利权利要求的保护范围，另一方面则会同时大大挫伤社会公众围绕实现相同的功能、达到相同技术效果而进一步进行创新的积极性，与我国现阶段的国情不符。

 

　　然而，经过仔细分析，笔者认为司法解释第四条的表述也存在一些问题。例如：如果权利要求中撰写了“稳压器”特征，虽然具有稳定电压这一功能限定的意味，但是如果稳压器不是该专利的发明点，而且由于稳压器在专利申请日之前就已经属于本领域普通技术人员所公知的能够实现稳定电压这种特定功能的技术手段，其工作原理甚至通常结构也都属于公知常识的范畴，那么专利申请人一般就不会在专利说明书中对稳压器这一带有功能性限定的技术特征进行详细说明，也不会在实施例中进一步对稳压器的结构或具体技术手段进行阐述。在这种情况下，如果根据司法解释第四条的规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”，由于专利说明书中并没有任何具体实施例对权利要求中的“稳压”特征进行描述，这种情况下是否就意味着对相应专利权利要求就没法确定保护范围甚至由于其专利说明书没有具体实施例的记载而不予保护呢？笔者认为显然不能这样理解。基于前述对于审查指南相应规定的同样理解，笔者认为：司法解释第四条还应该理解为也包括“能够与实现相同功能或效果的所属领域在该专利申请日之前在先技术手段中相同或等同的实施方式”。但是无论如何也不应该包括专利申请日之后出现的既不相同也不等同的全新技术手段，哪怕该技术手段也能够实现相同的功能或达到相同的效果。也就是说，《司法解释》第四条这样表述似乎更为完善：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图以及在先技术中（包括现有技术和抵触申请）描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”

 

　　1、审查指南的相应规定不能理解成审查员对于功能性限定权利要求保护范围的解释，专利保护范围的解释主体只能是人民法院。

 

　　我们知道，审查指南仅仅是审查员作为审查专利申请的依据和标准，其本身属于部门行政规章的范畴。而审查部门制定专利审查标准或者依据时，根据专利制度基本原理中的社会契约理论，往往也是基于审查员代表社会公众利益与专利申请人进行谈判而制定的。因此审查部门制定相对较为严格的审查标准是符合专利制度的基本理念和逻辑的。所以在专利审查过程中，审查员由于要代表社会公众，当然就会根据专利申请人所实际提交的申请文件、结合审查员本身站在普通技术人员的角度对专利权利要求的字面理解而尽可能假设或者推定专利申请人意图获得一个相对较大的保护范围，并以此假设作为审查的基准。然而，审查指南仅仅是提供给专利审查员用于专利审查的依据，并非侵权诉讼中确定相应专利权利要求实际保护范围的依据。事实上，在专利侵权诉讼中，对于专利权利要求进行解释并确定其实际保护范围的主体只能是人民法院。因此笔者认为，由于审查员并没有实际权力来最终确定相应专利权利要求在专利侵权诉讼中的实际保护范围，所以审查员代表社会公众按照审查指南对专利申请中相应权利要求所涵盖范围的假定与人民法院在专利侵权审理过程中对于已授权专利保护范围的实际界定是完全不同的两个概念。从另一个角度来说，之所以说审查员所依据的审查标准并非具有解释授权专利权利要求的效力。这还因为，在专利申请被依法授予专利权后，专利权利要求的保护范围并不是一成不变的。一方面，在专利侵权行为发生时可能已经出现了一些全新的技术，由于法院认定是否构成等同的时间点是以被控侵权行为发生日而不是专利申请日，所以在侵权诉讼中，法院很可能会将某些新出现的技术手段认定为与已授权专利中的某些技术特征构成等同而扩大该专利相对于其授权公告时的保护范围；另一方面，由于专利授权后可能存在若干次的专利无效审查，因此也就存在授权后的权利要求因为无效程序中专利权人的意见陈述而出现禁止反悔情形，人民法院在审理侵权诉讼时也可能基于被控侵权人的主张而依法适用禁止反悔，因此而使得该专利在侵权诉讼时的保护范围小于其授权公告时的保护范围。所以笔者认为：在专利侵权诉讼中，人民法院结合各方证据等情况对专利权利要求进行合理解释是非常必要的，这种解释显然不能理解为对于专利权利要求的重新确权，而应理解为是人民法院依法行使其对专利权利要求的解释权。由于侵权诉讼中存在各方举证的机会，因此侵权诉讼程序相对于专利审查中除了审查员进行检索而一般不会引入其他证据（公众意见除外）的审查程序而言，侵权诉讼中所确定的专利保护范围更为客观，相比较专利审查中所推定或假定的保护范围而言，其更接近于该专利的实际应有的保护范围。

 

　　2、司法解释的相关规定能够起到节约程序和社会资源的效果。

　　众所周知，一方面，由于在我国的专利审查制度中针对实用新型专利申请没有实质审查，也就是说，即使实用新型专利申请人在其权利要求中写入了大量功能或效果限定的技术特征，也通常能够获得专利授权。另一方面，在发明专利申请的实质审查过程中，即使申请人在其权利要求中采用了功能或者效果技术特征，审查员往往也难以真正站在“所属领域的普通技术人员”的知识水平来进行穷尽性检索，因为以功能、效果限定的技术方案往往更加难以检索。所以，在审查员找不到驳回理由的情况下，根据专利审查的“推定授权”制度，审查员也只能对包含了功能或效果限定特征的发明专利申请授予专利权。在这种现实环境中，如果在专利侵权诉讼中也按照审查指南的理解，显然就会在一定程度上侵害社会公众的利益，并不合理扩大专利权人的保护范围。因此，为了在专利侵权诉讼中进一步平衡专利权人与社会公众的利益，所以司法解释第四条才从另一个角度对采用功能或效果限定的专利权人进行合理限制。也就是说，如果被控侵权方案中的相应技术特征虽然可能具有与专利权人相应权利要求中所限定的功能或效果特征完全相同，但是如果被控方案所采用的具体技术手段本质不同、也不等同于专利说明书以及所属领域在先技术所公开的各种相应技术手段，则被控侵权方案就不应被认定落入了相应专利权利要求的保护范围。在这种情况下，侵权诉讼的被告也就没有必要针对该专利提出无效宣告请求，而可以要求人民法院基于上述司法解释的规定直接认定被告不构成专利侵权并驳回原告的相应诉讼请求。这样就能在一定程度上避免了专利无效以及后续可能发生的行政诉讼程序，大大节约了行政资源，同时由于法院不需要中止侵权案件的审理，因而也能大大提高侵权诉讼的审判效率。

 

　　3、司法解释与审查指南的相应规定实现了专利权人与社会公众之间利益的真正平衡。

　　正如前所述，审查员在审查带有功能性限定的权利要求时，不可能以尚未出现的在后技术手段来评价该权利要求是否能够得到说明书的支持。但是完全存在这种可能性，专利申请日之后出现的某些能实现相同功能或达到相同效果的技术手段可能就是一个不支持已经授权专利相应权利要求的反例。在这种情况下，社会公众显然不能以新出现的这种反例由于不支持在先专利权利要求中相应功能或效果限定而要求复审委宣告该专利无效，因为该专利申请人在申请该专利时根本就不可能预见到这种反例的存在，所以也就不能将新出现的反例溯及既往。也正因为这样，所以作为专利权人向社会公众支付的一种对价，当专利权人对权利要求进行了功能或者效果限定以后，也当然就不能将其专利申请日之后出现的能实现相同功能的技术手段纳入其相应权利要求的保护范围。然而，在司法解释前述规定出台之前，如果人民法院一味从审查指南的相应字面规定来理解功能或效果限定的权利要求，就会出现专利申请人及授权后的专利权人两头得利的情形，明显损害了社会公众的利益。笔者认为只有这样审查指南和司法解释都做出合乎逻辑的相应规定，才能真正体现出专利权人与社会公众之间的利益平衡。

 

　　4、审查指南以及司法解释的相应规定都需要进一步完善。

　　如前所述，有了司法解释以及审查指南的相应规定，表面上看使得专利申请人以及授权后的专利权人两头受限制，所以必然会在一定程度上促使专利申请人在申请专利时尽可能放弃功能或效果限定的技术特征，尽量寻求以具体技术手段来限定相应的权利要求，即便是某些技术领域的专利申请不可避免的要撰写成功能或者效果限定，由于上述规定的存在，也会促使专利申请人在其专利说明书中尽可能多的公开能够实现相应功能或达到相应效果的具体实施方式，这一点上与可预见规则所引导的专利申请撰写方向是完全一致的。