商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是经济发展到一定阶段的产物。其识别性是通过商标的使用来彰显的。那么，何谓“商标的使用”呢？我国《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

　　我国台湾《商标法》规定：本法所称商标之使用，系指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其包装、容器、标帖、说明书，价目表或其它类似对象上，而持有、陈列或散布。商标于电视、广播、新闻纸类广告或参加展览会展示以促销其商品者，视为使用。

　　美国《兰哈姆法》规定：未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗地仿造商标，用于商品或服务的销售、提供、广告等商业活动，并且有可能造成混淆、误认、欺骗，为侵犯商标权的行为。

德国《商标法》规定：未经商标所有人同意，禁止第三人在商业流通中为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识，并且商品和服务也相同。

　　英国《商标法》规定“注册商标的侵权”中亦明确了在贸易过程中使用商标是构成商标侵权的前提条件。

　　基本可以看出，商标的使用，应当是在商业流通的贸易行为中彰显出起作用。将商标用于商品、商品包装、容器及商品交易文书、广告宣传、展览，其最终目的是为了商业上的交易，来区分商品或服务的来源。如果丧失这种功能，应该就不是商标法意义上的商标使用。OEM定牌加工是受委托人委托，按照委托人的指示与要求完成一定量定作产品的生产，交付定作产品，然后再由委托人给付报酬，是一种委托加工行为，其性质是一种加工承揽合同。定牌加工企业自己并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人，其在产品上贴商标的行为应该是在交付完整商品的一个工序，不具有来区分产品的来源，应该不属于商标法意义上的商标使用，不属于商标法意义上的使用，应该就不构成商标法规定的侵权行为。

　　OEM(Original Equipment Manufacturer)的直译是“原始设备制造商”，一般称为“贴牌生产”或“代工生产”，基本都是委托方(品牌拥有者)通过合同委托加工商进行产品制造，用委托方的商标，并由委托方进行销售的经营生产模式。OEM（贴牌生产）模式中，如果委托方没有在中国进行所贴牌的商标注册，而该商标在国内被另外一个人注册，则该贴牌生产的行为是否对国内注册商标权利人构成商标侵权（以后称OEM模式侵权）；目前国内行政机关如工商行政管理部门、海关等基本认定为侵权，而各地法院对这种模式是否构成侵权有一个逐渐变化的过程，时至今日，依然有各地法院对相同类型的案件出现不同的判决。本文则着重讨论一下该变化和趋势，以期为行政，海关和司法对OEM的界定有一个一致的看法。

　　在上海申达公司诉玖丽得公司海关查扣商标侵权案之前，各地法院对于OEM模式侵权一般都认为构成商标侵权。如广为关注的美国耐克公司与浙江省嘉兴市银兴制衣厂海关查处侵权纠纷案中，深圳市中级人民法院认为浙江省嘉兴市银兴制衣厂在贴牌生产衣服过程中使用“NIKE”注册商标的行为构成对美国耐克公司的侵权；广州绿色盈康生物工程有限公司与广州真和药业有限公司关于“ENHANVOL”商标纠纷案；宁波瑞宝国际贸易有限公司与慈溪市永胜轴承有限公司海关查处纠纷案；金城集团有限公司与重庆蔚然科技发展有限公司侵犯商标权纠纷案中，法院对于在OEM贸易模式中受托方生产的产品上使用他人在中国注册商标的行为均认定为侵权行为。

　　在另外一件有影响的2009年上海申达公司诉玖丽得公司JOLIDA商标纠纷案中：上海一审法院认为：（1）从涉案商标的权利状况来看，在原告成立及在中国注册涉案商标前，案外人美国朱利达即已在美国注册并使用“Jolida”文字商标和图形商标；（2）原告和被告均是由美国朱利达投资设立，虽然原告股东后变更为其他主体但不能否认原告与美国朱利达曾经是投资关系，且原告涉案商标的文字部分也和美国朱利达英文名称中的字号相同；（3）从被告提供的合同及被控侵权产品内外包装上标注的是美国朱利达的企业名称等综合考虑，被告使用的商标是美国朱利达在美国享有合法商标权的商标且产品全部出口美国，被告在本案中的行为属于涉外定牌加工出口的行为；（4）被告在产品内外包装上标注的商标及企业名称均为美国朱利达，由于涉案产品全部出口，未在中国实际销售，中国消费者不存在对该商品来源发生混淆和误认的可能。综上，本案中关联企业内部由于投资关系的变化，造成了企业间在不同国家法域内各自独立享有原关联企业内部的商标专用权。涉外定牌加工行为中由于商标全部出口仅涉及的是美国市场及相关消费者，在中国市场内由于没有销售，所以相关消费者不会对该产品发生混淆和误认的可能。因此，被告的行为不构成商标侵权，驳回原告全部诉讼请求。二审法院同意原审判决对被告行为属于OEM定牌加工的认定，并进一步明确：商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。本案中，被告接受案外人美国朱利达的委托定牌加工涉案产品，涉案产品全部出口至美国，未在中国境内销售，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认。另外，在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。本案涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。故一审法院综合判断认定被告的行为不构成商标侵权并无不当。

　　在该案件以前也有持有此类观点的学者和法院，认为混淆原理是判断商标侵权的基本原则，若未构成混淆则不宜判定商标侵权。贴牌加工实际上基于有权使用商标的人的委托，且受委托贴牌加工的产品不在中国境内销售，不会造成相关公众的混淆、误认，不应认定为侵权。北京市高级人民法院也表达过类似的看法：“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或近似的，其行为是否构成侵权”的问题时认为“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应该认定为侵权”。虽然该观点后来被《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》文件废止，但就该问题的表态为“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任”。根据此解答，只要在承揽人不知道加工承揽的是侵犯注册商标专用权的商品并能提供商标权利证书的，就不用承担侵权责任。

　　在浙江省义乌市聚宝日化有限公司诉义乌工商行政管理局行政诉讼案，义乌市人民法院 认为义乌市聚宝日化有限公司受美国消费品有限责任公司（美国“DeLa Ritz”注册商标权人）的委托，制造标注“DeLaRitz”商标的产品销往美国的行为，仅限于生产领域，并未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆和误认，生产该产品本身不构成对列兹•查尔斯有限公司（中国“RITZ”注册商标权人）的商标侵权。但义乌市聚宝日化有限公司在生产后将标注有“The Ritz”、“De La Ritz”字样的化妆品在国内销售，侵犯了列兹•查尔斯有限公司的商标权。而义乌工商行政管理局行政处罚中对义乌市聚宝日化有限公司生产标注“DeLaRitz”商标的产品构成商标侵权的决定，属适用法律、法规错误，法院判决撤销义乌市工商行政管理局的行政处罚决定。该判决的要旨在于：如果不在国内销售，就不存在混淆，仍然是以混淆作为判定要件。

　　随后在上海浦东法院在无锡艾弗公司诉鳄鱼恤公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案；广东高院对台山利富服装有限公司鳄鱼恤有限公司侵害商标专用权纠纷案；已基本是以贴牌生产的产品不在中国国内销售，不会对中国商标注册人产生经济上的损害为理由，认为不构成商标侵权。

在山东高院审理青岛瑞田公司与鳄鱼恤公司商标权纠纷案件中根据知识产权的地域性原则，认为鳄鱼恤公司在中国申请注册的涉案商标，只能在中国境内受到保护，贴牌生产的产品标识在中国境内不具有识别商品来源的功能，瑞田公司的使用行为不是商标法意义上的使用行为。据此，法院驳回了鳄鱼恤公司的诉讼请求。这份判决首次提到贴牌生产的产品全部出口到委托人所在地进行销售，不再中国境内进行销售，贴商标的行为不是商标法意义上的使用行为。法院关注的因素是OEM厂商主观上是否具有侵权意图，及贴牌的产品的“相关公众”是否混淆了商品来源，这取决于该产品是否会实质性在中国市场销售和流通。主观侵权意图强调了委托方的商标所有权人要确保OEM协定中列明该贴牌产品一定全部出口，并且委托方为OEM提供在出口目的国拥有相应商标所有权的证据。   

　　越来越多的专业人士认为，专供出口的OEM的贴牌加工行为可能不会被认定为商标法下的“商标使用行为”。在株式会社良品计画诉中国工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案（“无印良品案”），最高人民法院在提审中作出了如下意见：争议商标“无印良品”（“Muji”商标的中文名字）被使用在良品计画委托中国境内OEM贴牌加工的专供出口的商品上。良品计画在针对争议商标向商标局提出异议申请被否决后，向法院提起行政诉讼，诉称：良品计画的“无印良品”商标在争议商标在中国申请注册前已经在先使用并为中国公众所知，是基于贴牌加工专供出口产品的“商标使用行为”。最高人民法院提审后认为：针对“在先使用”的诉请，认为：商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。二审法院认为良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外(日本、香港)，不能证明其商标已在中国境内使用并具有一定影响力，因此不属于商标法第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”符合商标法的立法原意，良品计画主张二审判决对“商标使用行为”和“相关公众”理解错误的再审理由依据不足，最高院不予支持。这个判决对国外企业引起不小的震动，虽然在该判决中没有明确表明良品计画委托中国境内企业代工生产相关商品供出口，印有该标识的产品既没有在中国市场销售也没有在中国进行广告宣传和推广，其行为不属于“商标使用行为”，但法院认定该行为不足以证明“已经使用并具有一定影响的商标”。 其实认为该行为不属于商标法下规定的“商标使用行为”的观点呼之欲出。这也是很多境外企业尤为担心的，因为很多境外的企业虽然在中国有商标注册，也在中国进行OEM生产加工，但其商品从来就没有在中国市场上没有出现过，全部用于出口销售。根据无印良品案中最高院的观点，OEM委托生产加工的贴牌行为不属于商标的使用，那就面临着这些商标有可能会被以连续三年没有使用而被第三人提出撤销。这是很多业内人士和企业不能接受和理解的。但其实细想起来，根据商标地域性原则，这些企业在中国注册商标，其产品从不在中国进行销售，根本没有形成在中国的实际使用，被撤销也无妨。这样可以刺激境外的企业重视在中国市场，及时在中国境内对涉及的商标进行使用。

　　从制度层面上看，中国关于OEM定牌加工业务中关于商标侵权的问题比较突出，究其原因是与目前我国知识产权保护的海关监管措施有关：依据中国现行的《知识产权海关保护条例》之规定，中国海关对出口的货物承担与进口货物相同的强制性的知识产权保护义务。按照TRIPS协议第五十一条的规定，各成员国必须承担对进口货物的知识产权保护措施。TRIPS协议中并未要求其成员国在知识产权保护中对出口货物采取与进口货物相同的“禁令”措施。美国的《知识产权海关保护条例》中没有将出口货物的盘查扣留包含进去。美国对有侵权嫌疑的产品申请出口时，知识产权人不能要求美国海关对其加以盘查扣留，美国海关也没有这样的义务。东南亚诸经济体、韩国、印度在发展OEM经济的过程中也都没有出现这种做法。其实一般来讲，对于任何有出口国就一定有进口国的国际贸易而言，各成员国依照TRIPS协议的规定在进口货物时提供知识产权海关保护措施，对于知识产权保护链而言也是完整地。国内对OEM货物出口实施海关知识产权监管，会使得中国作为生产型大国受到不必要的限制。