现有技术抗辩是被控侵权人通过证明自己实施的技术为专利申请日之前的现有技术来对抗权利人，拒绝承担侵权责任的主张。

 

　　在我国，现有技术抗辩的产生与职权分开原则密不可分。我国专利权的确权机构是专利行政部门。从理论上讲，每一件专利行政部门授权的专利都应当符合《专利法》的规定，都应当具备新颖性、创造性和实用性。因此凡是属于现有技术或者现有设计的技术方案或者设计方案，其都属于公有领域，公众中的任何人都有权实施使用，而不应当被授予专利权。但是事实并非如此。一方面，对于实用新型和外观设计专利，专利行政部门只进行初步审查，而不进行其是否属于现有技术或现有设计的检索，难以确保其符合《专利法》授权的相关规定；另一方面，即使是经过实质审查的发明专利申请，但是受到客观条件的限制，审查员仅能够对于书面公开的文献，其中主要为专利文献进行有效的检索，而对于使用公开或者通过其它方式为公众所知的技术和设计却难以确保一一知晓，因此经过实质审查并授权的专利也可能存在不符合《专利法》规定的情形。

 

　　我国在1985年颁布的第一部《专利法》没有关于现有技术抗辩的规定。直到1992年8月的《中国知识产权制度》发布，现有技术抗辩才首先出现于官方文件。但现有技术抗辩是介绍如何适用等同侵权时引用的：“不能适用等同原则将其保护范围，扩大到申请日以前的技术”。其中，现有技术抗辩用于限制等同侵权中等同物的范围，以避免适用该原则时将专利权的保护范围扩大到申请日以前的技术。

 

　　作为现有技术抗辩在侵权诉讼中较早的典型案例是北京的“旗杆”侵权案。在该案的二审判决中，认定公知技术被用于限制原告所主张的等同物的范围，使之不能扩大到专利权申请日之前的公有技术。通过该判决可以看出，我国法院最初运用现有技术抗辩的初衷在于限制等同侵权中对等同技术范围的认定。

 

　　在2001年由北京市高级人民法院颁布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第100条规定已有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物（方法或产品）与专利权利要求所记载的技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供了相应的证据，证明被控侵权物（方法或产品）与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。第102条规定：已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。北京市高级人民法院在该意见中将现有技术抗辩由实用新型和外观设计领域扩展到了发明专利领域，但是明确将其限定在等同侵权的范围之内。在此规定下，相同侵权的情况只能向复审委员会提出无效请求。

 

　　原最高人民法院副院长曹建明在2002年10月15日召开的“正确实施知识产权法律，促进科技进步和经济发展，加快推进社会主义现代化建设—在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话”中指出：被控侵权人以现有技术抗辩成立的，应当认可该抗辩理由。不能既认定属于公知技术，又因该技术全面覆盖专利技术，就不适用现有技术抗辩。⋯⋯对于更接近公知技术而与专利技术有一定差别的，应当认为不构成侵权。”在该讲话中，曹院长将现有技术抗辩的适用范围由等同侵权扩展到了相同侵权。

 

　　在2003年由最高人民法院颁布的《关于审理专利纠份案件选用法律问题的若干规定》第九条第(二)项中规定，被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公开的，人民法院可以不中止审理，虽然该条司法解释只是有关程序性的规定，并没有具体规定现有技术抗辩的构成、适用以及在不中止审理的情况下如何裁判等，但却隐含着最高人民法院支持被告在证据充分的情况下可以使用现有技术抗辩。因为，当被告以现有技术抗辩并提供相应的证据时，专利权明显缺乏稳定性，正常情况下，人民法院应当待专利的稳定性明确后才作出解决就需要中止诉讼，待国家专利复审委员会对专利效力作出认定后再恢复诉讼。但在不中止诉讼的情况下，人民法院只有通过审查认定现有技术抗辩成立与否，才能保护当事人的合法权益。

 

　　在《北京市高级人民法院2006年知识产权审判新发展》中指出，已有技术抗辩也适用于相同侵权。

 

　　同期，我国出现大量的侵权纠纷案件，关于现有技术的对比方式，适用范围存在不同的操作，也出现了相似案件的审判结果却截然相反情况。

 

　　有人认为，现有技术抗辩仅适用于等同侵权，而不适用于相同侵权的情况。对相同侵权，被控侵权人应当向国家专利复审委员会提出宣告专利无效的请求，待国家专利复审委员会作出决定后，再由人民法院作出是否侵权的裁判。

 

　　也有人认为，不论是相同侵权，还是等同侵权，都可以适用现有技术抗辩。因为现有技术抗辩的目的之一就是诉讼效率的需要，专利技术与现有技术完全相同是专利权存在瑕疵的最典型表现形式，因此，如果在相同侵权的情况下不适用现有技术抗辩，恰恰违背了创设现有技术抗辩的最大目的——提高诉讼效率。

 

　　可见，理论界出现了关于现有技术抗辩定义百花齐放，百家争鸣的局面，但是关于该原则具体的适用方式，适用范围却没有作出进一步的规定或者出台相关的司法解释，关于其适用方式和适用范围均存在很多的争议。各个法院在审判实践中由于缺乏统一的标准也导致不同审判机构的审判结果之间出现偏差。

 

　　直到2008年第三次专利法修改中新增加了专利法第62条，现有技术抗辩才正式有了法律上的依据。在新专利法中新增了第62条，在该法条中明确了“现有技术和现有设计抗辩”的定义，并且在本次修正案的第22条、第23条中分别对“现有技术”作出了规定。《专利法》第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《专利法》第22条规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

 

　　事实上，有人认为，专利法第3次修正案虽然对于现有技术和现有设计抗辩已经进行了定义。但是，实际上仍然没有达到一直以来在我国司法实践中实现现有技术抗辩标准的统一。

 

　　笔者认为，现有技术抗辩，在等同侵权情况下较为适宜适用，而不宜适用于相同侵权的情况。这是因为，在相同侵权的情况下，如果审理侵权诉讼的法院实质上得出了涉案专利应当宣告无效的结论，实质上超出了其权限范围，而目前审理侵权案件的人民法院并不具备对专利权效力加以审查的权力。并且，如果当事人也启动了无效宣告程序，并且涉案专利并未被无效，还可能出现侵权与确权认定不一致的情况，这样还会引发无效制度与现有技术抗辩制度之间的冲突，不符合社会公众对专利稳定性的可预期性和法律的指引性，会破坏专利制度的有序运行。