文/北京市集佳律师事务所 胡彬

　　商标实务中一个相当常见的程序即是针对已注册满三年的商标可以连续三年未使用为由，对其提出三年不使用的撤销申请，简称为商标的撤三制度。

　　该制度的目的在于激活、清理沉寂商标，唤醒相关市场，因而一般情况下撤三申请人是有的放矢地对在先的权利商标提出撤三，以此为己方商标铺平道路。此种情形下，商标一旦被撤销，其商标注册人再就同一枚商标在相同/近似商品/服务上取得商标注册的成本或将是无法预计。因此，在商标未得到有效使用时，有心维持商标的注册人往往会铤而走险地伪造产品和凭证，以达到维持商标的有效性的目的。本文试图从《商标法》意义上的商标有效使用和产品“贴牌”问题入手，以探索此类问题在商标撤三实务中的辩论线索。

　　关键词：商标使用；撤三制度；使用证据；反向假冒；实务探究

　　一、商标的有效使用

　　根据《商标审查审理指南》第十七章第5.3条之规定，商标使用在指定商品上的具体表现形式包括如下六种：

　　1.采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；

　　2.商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据、电子商务经营的交易单据或者交易记录等上；

　　3.商标使用在广播、电视、互联网等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传；

　　4.商标在展览会、博览会上使用，包括但不限于在展会印刷品及其他资料、工牌、指示牌和背景牌等处用于指示商品和服务来源的使用；

　　5. 商标使用体现在国家机关、检测或鉴定机构及行业组织出具的法律文书、证明文书上；

　　6.其他符合法律规定的商标使用形式。

　　同时也在该章第5.5条第二项规定了仅提交下列证据，不视为商标法意义上的使用：

　　1.商品销售合同或提供服务的协议、合同；

　　2.书面证言；

　　3.难以识别是否经过修改的物证、视听资料、网站信息等；

　　4.实物与复制物品。

　　从上述规定不难看出：“商标使用在指定商品上的具体表现形式”与“仅提交下列证据，不视为商标法意义上的使用”的情形是完全的包含关系，而二者之间关联构成商标法意义上使用的关键在于交易凭证。

　　换言之，在撤三阶段证据的审理中，交易凭证在规则层面的赋值过重，由此导致商标注册人很容易凭借“贴附商标的实物产品+销售发票”在撤三程序中立于优势地位。而对于一般商标注册人（生产商、制造商等）而言，捏造交易、备注发票信息等却是极其容易的，尤其是在产品同质化程度较高的市场中，简单贴附被申请撤三的商标于普通商品上的操作性极强。由此，则引出本文试图界定的另一个问题“贴牌产品”。

　　二、贴牌产品的定义

　　贴牌产品，狭义来看即是所谓的OEM（Original Equipment Manufacture）代加工，又称贴牌生产，其基本含义为一些拥有优势质量产品的优势品牌企业为了降低成本或者占领市场等，利用自身品牌所掌握的核心技术负责设计和开发优质产品，而委托与市场相近的企业代替其对优质产品进行加工生产，并提供技术支持。同时，受委托企业应当具备一定的资质，确保其生产的产品达到委托企业的同等质量要求。受托企业生产出的产品，统一贴附委托企业的品牌标识，并标注委托制造企业。由此可知，OEM代加工是基于合法委托和授权的合意基础而进行的法律行为。

　　而从广义上看，贴牌产品则有两种情形，一是上述的OEM委托加工，另一种则是自行采购他人产品未得允许直接贴附己方商标品牌，再次投入市场，即实践中所称的反向假冒。前一种方式是合法的，而后一种则侵犯了他人的商标专用权。其中，反向假冒的构成要件中十分关键的一项在于将更换商标的产品再次投入市场，这意味着，若将某产品的商标擅自更换后，仅供个人使用而不进入商业流通领域的行为是不构成反向假冒的。

　　三、质证方向

　　明确上述关于“贴牌产品”的定义后，笔者将结合实务中遇到的案件进行分析，厘清相关案件的质证思路。同时，下文仅针对关于无代工关系的商品，从贴牌产品的角度进行质证内容的挖掘。

　　首先，结合商标注册人提交的答辩证据材料，需判断涉案撤三的商品市场是否为同质化明显的市场：同质化明显的商品市场，对于企业而言投入生产门槛、技术与工艺成本都较低；对于消费者而言，则意味着在同一类产品上选择性多，产品之间差异性较低。例如：日用玻璃器皿、日用陶瓷器皿、清洁用具、日用器具等。若涉案商标核定使用的商品间存在同质化商品市场，则意味着此类产品具有较高可能性属于“贴牌产品”。

　　其次，明确上述商品市场类型后，应自网络购物平台进行筛选识别，以查明提交的产品图示等材料是否容易取得或伪造。

　　以笔者实务中的某商标撤三案件为例，涉案商标涵盖的产品包括“日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)；家庭用陶瓷制品；非电咖啡壶；茶壶”等，商标注册人提交了贴附有涉案商标的相关产品。考虑到此种商品市场的同质化程度较高，在检索过程中查明淘宝平台相关店铺售卖定制logo的玻璃水杯和瓷杯等商品，并且产品标注“保温杯定制印logo水杯刻字直身办公商务礼品杯子印字广告定制”等字样。由此可知，该商品店铺出售的“定制水杯”，购买者可自行选择文字、标志、甚至商标，将其贴刻至店铺出售的产品上。此外，由该店铺商品简介可知，其出售的“定制水杯”仅适用于自用、送礼等非商业性产品流通环节，淘宝商家并未授予购买人将“定制水杯”再投入市场进行销售的行为。这意味着，即便商标注册人请求在该“定制水杯”上贴刻了其合法持有的商标，也不得将其再流通至市场销售。

　　与此同时，商标注册人提交的材料中确含此定制水杯的销售的合同与凭证，此种情形下，商标注册人的行为完全构成反向假冒的构成要件。

　　根据《商标审查审理指南（下编）》第十七章第5.2条商标使用的判定：“商标的使用，是指商业使用……对商标注册人提供的商标使用证据，应当结合其市场主体类型、实际经营形式、商标注册情况综合判断其是否真实、公开、合法地使用商标。”此条文规定了《商标法》意义上的商标之使用，应当涵盖三个层次的内涵，即真实使用，公开使用，合法使用。

　　综上来看，笔者所列案件中的商标注册人：1）未能提供合法有效的代工协议；2）未能提供自行生产加工的证明；3）具有反向假冒的高度嫌疑，且反向假冒属违法行为，不符合《商标法》意义上的商标使用。如此，则不能完全排除商标注册人伪造使用证据的可能性。

　　另一方面，结合商标注册人是属个人还是企业，可从提交使用证据的销售情况进行质证。一般而言，企业性质的商标注册人在真实使用商标时，其使用证据的生成时间上具有稳定、连续的特性，交易数额也应具有相对可观的体量。否则，则很大程度上具有伪造使用证据或者象征性使用的嫌疑。

　　四、小结

　　商标撤三制度的存在的出发点还是在于清理沉睡商标，而商标是否得到《商标法》意义上真实、公开、合法地使用则是其裁量审理关键核心。申言之，商标撤三制度中关于商标使用的三特性互为表里，相互关联。

　　毫无疑问，在本次主要讨论的案件类型中，商标使用的公开性、真实性是开门见山般展示在审查员眼前的，这也是确认商标撤销、维持与否的关键第一步。而商标使用的合法性问题，则往往被隐没在一层由表征证据构筑的面纱之下，它等待着我们主动去质疑、去揭开。这意味着，在商标撤三对抗性实务中，不仅需对表征证据的真实性、合法性、关联性进行全面的质证、检验，还需在商标使用的合法性层面发挥更强的主观能动性，开展更深层次的挖掘和辩论。由此，追本溯源、由浅入深地讨论商标使用的路径是否符合“真实、公开、合法”三个层面，才能主动地脱困于因交易凭证在撤三阶段证据的审理中赋值过重，而陷入的质证无力之局面。