《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》、传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通公司运营的网络游戏出版物。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月，谈某未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析客户端，最终用反汇编语言将客户端程序进行反汇编，获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈某等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者提供下载服务并零售，向零售商批发销售007外挂软件点卡。刘某负责外挂软件销售，沈某负责网站维护。

　　2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣后，谈某、刘某、沈某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站和“超人外挂”网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件、“超人传奇3外挂”计算机软件，提供上述软件的下载服务并销售上述两种外挂软件的点卡。至2005年9月，谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万余元。后3人被抓获。

　　法院经过审理认为，被告人谈某、刘某、沈某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定；利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。鉴于3人在庭审过程中认罪态度较好，法院均酌予从轻处罚。以非法经营罪判处谈某有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；刘某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金3万元；沈某有期徒刑1年6个月，罚金3万元。

　　本案中，公诉人是以“侵犯著作权罪”提起公诉的，但是法院最终认定的罪名是“非法经营罪”。那么，本案中涉及的两个罪名应当如何认定呢？

　　 “侵犯著作权罪”，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第二百一十七条对此罪的表述如下：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

　　《刑法》对“侵犯著作权罪”采用叙名罪状：侵犯著作权罪的客观方面表现为4种情形：1．未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。2．出版他人享有专有出版权的图书。出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。根据著作权法的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。3．未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次制作人。4．制作、出售假冒他人署名的美术作品。成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节，违法所得数额较大是犯罪客观要件的内容。而依据罪行法定的原则，上述案例中被告的行为显然不符合“侵犯著作权罪”的犯罪构成。

　　立法将某一行为或者某一类行为规定为犯罪，必须是带有普遍性的、典型的严重危害社会的行为，而不能将特例作为立法的标本。但是，《刑法》并没有排除某一侵权行为的广度和深度上都严重侵犯他人或者社会合法权益时，刑法有将其犯罪化的可能。这也是法定犯“法与时转”的要求。

　　我国97年《刑法》第225条规定了非法经营罪，作为一个小口袋罪，是从79年刑法“投机倒把罪”分解形成的罪名之一，是按照市场经济要求应运而生的，符合罪刑法定原则的规定。我们的立法者在制定新刑法时也考虑到在经济犯罪形态发展变化频繁的经济变革时期，如若不留任何口袋条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定。本案涉及的游戏“外挂”既是由于游戏产业的日渐发展与成熟而出现的新的犯罪形态。

　　所谓“外挂”，是一种用来修改、破坏网络游戏设计与结构的恶意程序，其实质就是通过与正版游戏程序的挂接，可以让游戏玩家不必花费太多的费用迅速提高游戏水平。这种行为严重影响了游戏的平衡性，使玩家越来越少，使游戏开发商即在投入巨额研发资金后，也得不到应有的利益回报运用于游戏外部并同时造成代理商亏损。外挂的侵犯著作权性质，注定了它对社会和网络游戏产业的危害是极其严重的，外挂的泛滥将损害网络游戏的研发后劲，直接威胁网络游戏产业的健康发展，所以制造外挂应当承担相应的刑事责任。

　　“非法经营罪”针对的是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它的主体是一般主体，包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理，主观方面是故意，并以营利为目的。所以本案中认定的“非法经营罪”的罪名是恰当的。