《商标法实施条例》、商标局《商标审理标准》对商标使用证据的要求有较为明确的规定，但是在行政和司法实践中，出现很多涉及商标使用证据认定的新问题，甚至突破了规定的教条限定。因此，商标使用证据的认定问题关乎行政、司法的认定尺度统一问题和商标权人利益问题，需要深入研究。

　　一、商标的使用应当是商标法意义上的使用

　　关于商标法意义上的使用，北京市高级人民法院知识产权庭认为：“是否构成商标的使用要从商标的主要功能是否得以实现来考虑，即构成商标的使用必须同时满足以下三个要件：（1）商标必须在商业活动中使用；（2）使用是为了标示商品的来源；（3）使用能够使相关公众区分不同商品的提供者。”

　　以上商标使用要件是北京高院知产庭审理商标案件司法实践的总结和提炼，有很好的指导意义。根据对上述意见的理解和办理商标案件的实践，笔者认为，商标的使用首先是商标法意义上的使用，要从目的性、结果性、合法性判断；其次，商标的使用应当是商业意义上的使用。

　　（一）从商标使用目的性来看，商标的使用当有真实的使用意图，是为了标示商品或服务的来源，而不能是规避法律进行的简单使用。

　　商标法关于因连续三年停止使用撤销注册商标的条款，其律法本意在于，商标的功能有待于商标真实、合法、有效的使用而实现。虽然《商标法实施条例》第三条对商标使用的形式作出规定，但是，商标的使用不是以这种形式出现就足以构成商标的使用，还要体现真实的使用意图，标示商品或服务的来源，这才揭示出商标使用的真正内涵。

　　这里要重点考察，商标的使用是否直接为商品或服务面向消费者的市场流通过程服务的，是否向相关公众公开的、真实的标示商品或服务的来源，从而使相关公众在商标和商标所指示的商品或服务的提供者之间建立联系。如果商标使用证据不能证明是向相关公众昭示商品或者服务的来源，就不能证明有真实的使用目的。

　　例如，专业机械设备制造商在某地的社会生活类报刊上刊登其销售专业机械设备的广告。这份广告可否单独作为商标使用的证据予以采信？笔者认为不妥，理由是，专业机械制造商刊登广告的目的应当是，使与专业机械设备有关的相关公众识别商标所标示的产品的来源，所以，刊登广告的媒体应当是专业机械设备行业的专业媒体，而不是社会生活类的大众媒体，因为只有专业媒体可以使相关公众更多地接触专业机械设备。

　　（二）从商标使用结果性来看，商标的使用可以使相关公众能够区分商品或服务的提供者，商标的识别功能得以实现。

　　商标的识别功能是商标的基本功能，如果商标的使用证据表明，相关公众可以将商标和商标指示的商品或服务的提供者建立联系，可以区分不同商品或服务的提供者，那么，可以认定商标使用证据的有效性。反之反是。

　　再以上面谈到的销售专业机械设备广告的案件为例，在媒体上做销售专业机械设备的广告结果，应当是使相关公众识别商品的来源，如果广告的媒体是社会生活类报刊，那么看到广告的群体是关注社会生活的普通大众，而不是关注机械设备的相关公众，所以，与专业机械设备有关的相关公众就不能识别机械设备的制造者或来源。所以，从这个角度而言，该广告作为商标使用证据亦不妥。

　　（三）从使用的合法性来看，商标的使用应当符合商标所指示的商品或者服务的流通应当遵守的法律法规的规定。

　　商标的使用应当标明涉案商标在商业活动中真实、合法、有效的使用，而合法性标准是考察进入市场销售的商品或服务是否符合法律法规的规定，如果商品或者服务的销售没有取得相应的行政许可或资格，那么该商品或者服务的销售将不被视为合法，有关该商品或服务的商标使用证据也同样无效。

　　在汕头市康王精细化工实业有限公司诉国家商评委、第三人云南滇虹药业集团股份有限公司“康王”商标三年不使用撤销复审行政诉讼一审案件 中，北京市第一中级人民法院认为：鉴于商标法中注册商标连续三年不使用可以予以撤销的这一规定的立法目的在于使注册商标在商业活动中得到实际应用，而证据3与证据5相结合仅证明了委托加工包装盒的事实，并不能证明该包装盒已投入市场并实际使用，且鉴于进入市场销售的化妆品均应标注有生产许可证及卫生许可证号，而证据3包装盒上缺少上述标注，不符合相关规定，此种商品即使投入市场亦非合法使用，而商标法所保护的商标使用仅适用于合法使用，故证据3及证据5相结合无法确认使用复审商标的商品确已合法投入市场使用，据此，亦无法认定复审商标已被使用。

　　二、如何理解商标在“商业活动”中进行商业意义的使用

　　商标的使用在形式上应当是商业意义上的使用，而真实有效的商业使用，只有通过商品或者服务的商业流通才得以实现。基于对商标法立法本意的理解，笔者认为，商标使用证据应当具备商业意义的有效性，和权利人的商业活动直接关联。

　　为什么要提商业意义？因为企业是以盈利为目的的市场经营主体，企业的一切经营活动都是围绕盈利的目的展开，企业对商标的使用也应当体现出对其商品或服务的生产、销售、宣传意图。因此，在这个层面上讲，商业意义的使用应当体现企业的经营意图，其经营意图可以是生产销售，也可以是广告宣传，但最终是围绕营利为目的。所以，商标商业意义上的使用应当与企业的经营目的、经营活动直接相关，体现出企业的经营意图。

　　（一）商业广告作为商标使用证据的认定问题

　　在某商标连续三年不使用撤销复审行政案件中，第三人提交的商标使用证据是刊登在《燕赵都市报》广告版的一则广告，从形式上看，该广告似乎符合《商标法实施条例》第三条关于商标的使用的规定，但是从商标在商业意义上的使用标准进行衡量，该证据作为商标使用证据确实很牵强。

　　其一，商业广告应当体现出企业宣传商标的经营意图，具体而言是使相关公众可以将商标和企业建立联系，实现该商标的区别功能。本案中，第三人商标经核定使用的产品是鼓风机，那么与鼓风机产品有密切联系的相关公众应当是与鼓风机产品有关的消费者或者经营者，商标的区别功能有待于这些相关公众的识别而实现，而不是社会生活类报刊《燕赵都市报》的生活消费大众去实现。所以，本案中第三人宣传商标的经营意图没有体现。

　　其二，商业广告应当体现企业生产销售产品的经营意图。企业是以盈利为目的的经营主体，其产品销售地域范围、市场开拓区域应当和商业广告的覆盖范围大体一致。然而，本案中该广告在当时的覆盖范围明显和第三人销售产品区域、市场区域大相径庭，所以，该商业广告没有体现企业销售产品的经营意图。

　　所以说，商业广告作为商标使用证据出现应当经的起考验，除了形式上符合法律的规定外，还应当体现企业宣传商标、销售产品的经营意图，这样才能表明商标是在商业活动中使用，是商业意义上的使用。

　　（二）商标使用许可合同、转让合同作为商标使用证据的认定问题

　　商标局《商标审理标准》关于商标许可协议作为使用证据要求如下：能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在。在实践中，商标许可使用协议单独认定为使用证据已无可能，因为商标许可使用协议的签订不代表商标许可使用协议的履行，更进一步讲，商标使用许可协议的履行也不一定表明商标的使用是商标法意义上的使用或者商业意义上的使用，因此，商标使用许可合同、转让合同作为商标使用证据的判定标准应该更加严格。

　　在（新加坡）健康第一有限公司诉国家商标评审委员会、第三人江苏省物资集团经贸发展有限公司“GNC”商标三年不使用撤销复审行政诉讼二审案件 中，北京市高级人民法院认为：本案富乐公司在注册涉案商标后，许可物资集团公司使用涉案商标，在1999年双方又签订了转让合同，将涉案商标转让给物资集团公司，由于这些行为仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的标识功能，因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。