根据中国专利法第二十九条第一款对外国优先权的规定，申请人在符合条件的国家提出首次申请后，在一定期限内可以就相同主题在中国提出在后申请，并享有该首次申请的优先权；根据同条第二款对本国优先权的规定，申请人也可以在一定期限内基于在中国提出的首次申请就相同主题提出在后申请，并享有优先权。

　　从上述规定可以看出，能够享有外国优先权或者本国优先权的一个重要条件是在先申请和在后申请之间具有相同主题。或者说，如何判断是否相同主题是优先权制度中的一个重要课题，本文拟对此进行探讨，以求教于有识之士。

　　二．相同主题判断的基本原则

　　优先权原则源自1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）。相同主题的判断的基本原则在巴黎公约第四条（H）中有着明确的规定：“不得以要求优先权的发明的某些因素没有出现在原始申请的权利要求书中而拒绝优先权要求，只要该原始申请作为一个整体清楚地批露了这些因素即可。”

　　根据对该条规定的解读，一般认为，进行相同主题判断的对象在首次申请和在后申请中有所不同：就在后申请而言，要求优先权的发明是进行相同主题判断的对象，在此，发明具体指的是在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案；就首次申请而言，整个申请文件，包括权利要求书、说明书、说明书附图（有的话）等，都应该成为进行相同主题判断的对象。

　　在明确相同主题判断的对象的同时，该条规定对判断方式也予以了明确：在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案如果希望享有优先权，则该技术方案的所有因素都应该已经清楚地批露在首次申请的整个申请文件中。

　　应该说，对于相同主题判断的对象，目前的认识基本是一致的。但是，对于判断方式，即如何理解所谓“清楚地批露”，目前存在一些不同的观点，有必要对此予以分析。

　　三．对相同主题的判断方式的现有观点的分析

　　3.1 现有观点一

　　在知识产权出版社出版的2001年8月第一版《新专利法详解》对专利法第三章第二十九条的解读中，提出：“对优先权要求成立与否在申请内容方面的判断方式与新颖性的判断方式基本上相同。更具体地说，就是在判断优先权是否成立时，可以将首次申请看作一份对比文献，用它来判断在后申请的各项权利要求是否具有新颖性。如果判断的结果认为在后申请的某项权利要求不具有新颖性，则该项权利要求能够享有优先权；如果具有新颖性，则该项权利要求不能享受优先权。”

　　应该说，在大多数情况下，现有观点一都是适用的，但是在一些特殊的情况下，如果采用这种观点来进行是否相同主题的判断，将会导致错误的结论。

　　例如，假设存在这样一种情况：申请人甲在A日提交的首次申请记载了一种茶杯，其材料为铜，而在C日提交的在后申请的一项权利要求所要求保护的技术方案为一种金属茶杯，并列举了铜、铁等具体材料的茶杯。如果将首次申请看作一份对比文献，用它来判断在后申请的该项权利要求的新颖性，显然该权利要求不具备新颖性。按照现有观点一，则该项权利要求能够享有优先权。

　　但是，承认这个结论将会导致在事实上违反对申请文件的修改不得超出原申请文件记载范围的原则。所谓对申请文件的修改不得超出原申请文件记载范围的原则体现在中国专利法第三十三条的规定中：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”

　　具体地说，在上述假设的案例中，如果承认按照现有观点一得出的该项权利要求能够享有优先权的结论，则事实上导致对金属茶杯这一技术方案的新颖性和创造性进行判断的时间基准从C日提前到A日。换言之，就相当于对A日提交的首次申请进行了修改，将首次申请中记载的铜茶杯这一技术方案补充和完善为金属茶杯这一上位的技术方案，这显然是不能被接受的。这是因为，从专利法的意义上来说，A日提交的首次申请中，金属茶杯这一技术方案尚不成立，只有在C日提交的在后申请中，由于补充了更多的实施例，才使得申请文件能够支持金属茶杯之一被要求保护的技术方案。

　　或者可以说，首次申请的整个申请文件并未清楚地批露金属茶杯这一技术方案，因此在后申请中的要求保护金属茶杯的该项权利要求不能享受首次申请的优先权。

　　更进一步思考，还可以发现承认这个结论会导致在事实上违反先申请原则。所谓先申请原则体现在中国专利法第九条的规定中：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。” 这就是所谓的先申请原则，通过保护最先提出专利申请的人，有利于发明创造的尽早公开，能够避免重复研究。

　　具体地说，假设在上述情况的基础上，申请人乙在B日提交的申请文件中记载并要求保护一种金属茶杯，并且列举了材料为铜、铝的茶杯作为具体实施例，所述B日位于A日和C日之间。按照上述申请人甲的该项要求保护金属茶杯的权利要求能够享有优先权的观点，则申请人甲的该项权利要求的新颖性和创造性不会因为申请人乙在B日提交的申请而受到影响，在具备其他所有授权条件的情形下将获得专利授权，显然这将导致事实上违反先申请原则。具体地说，就金属茶杯这一技术方案而言，申请人乙的申请在申请人甲之前，申请人甲的在后申请中要求保护金属茶杯的权利要求由于有他人申请在先不应获得专利授权。

　　但是，需要说明的是，申请人甲的在后申请中如果有一项权利要求要求保护铜茶杯的技术方案，则是可以享受优先权的，并且在具备其他所有授权条件的情形下是可以获得专利授权的。

　　当然，在上述假设的案例中，申请人乙要求保护金属茶杯的权利要求也不能获得专利授权，这是因为申请人甲提交的首次申请中记载的铜茶杯会破坏其新颖性。

　　从对这一假设案例的分析中，我们可以知道在对待上下位概念的处理上，新颖性判断是必须加以考虑的，而相同主题的判断对此不应予以考虑。与此类似的是，在对待惯用手段的直接置换或者数值范围的处理上，也应采取同样的考虑方式。也就是说，相同主题的判断和新颖性的判断之间是存在差距的。

　　导致这种差距存在的原因可以追溯到优先权原则和新颖性原则的立法目的的差异。

　　设立优先权原则的本意在于在世界上大多数国家采用先申请原则的现状下，为申请人就其发明在多个国家寻求保护提供便利，具体地说，就是在申请人提出首次申请后，可以有充足的时间考虑部署专利申请的国家、完成向不同国家提交的申请文件的准备和手续等。在此基础上，申请人也可以利用优先权制度规定的期限获得完善申请文件的时间，例如修改原始申请文件的缺陷、调整权利要求的布局、增加改进后的技术内容等。

　　然而，需要引起注意的是，申请人虽然可以利用优先权制度对首次申请的申请文件进行完善，例如，申请人可以在在后申请中增加和补充技术内容，但是，对技术内容所进行的增加或者补充不能享受首次申请的优先权，在后申请只能就首次申请已经清楚地批露所有因素的技术方案享受首次申请的优先权。

　　设立新颖性原则的本意在于防止将已经公知的技术批准为专利。这是因为，对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将其纳入其专利权的范围内，否则就损害了公众的利益。因此，即使现有技术或者抵触申请的中没有清楚地批露专利申请的某项权利要求的所有因素，只要现有技术或者抵触申请公开的技术内容与该项权利要求要求保护的技术方案实质上相同，就应当认定该项权利要求不具备专利法规定的新颖性。

　　3.2 现有观点二

　　参考国家知识产权局网站上公布的《优先权中相同主题的发明创造的定义》（http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/sczn/ckxwz/200608/t20060801_105242.htm），正是因为认识到新颖性原则和优先权原则在立法目的上的差异，2006年国家知识产权局在修订《审查指南》时，在《审查指南》第二部分第三章第4.1.2节规定：“专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。”

　　根据该规定所体现的现有观点二，在判断在后申请和首次申请是否相同主题的过程中，需要分析在后申请各项权利要求所要保护的技术方案、该技术方案所属技术领域、该技术方案相对于现有技术所解决的技术问题、该技术方案预期的效果；还需要分析首次申请的整个申请文件所记载的与之相对应的因素，只有上述四个因素全部相同或者仅存在简单文字变换的情况下，才能认定在后申请的该项权利要求和首次申请属于相同主题。

　　应该说，现有观点二符合优先权原则的立法目的，但是，在按照现有观点二进行具体的判断时，很容易让人产生混淆，导致一些不必要的困扰。

　　例如，假设存在这样一种情况：申请人甲在D日提交首次申请，申请文件中记载了一个用高频电能从气体中除尘的实施方式，并要求保护一种用高频电能影响物质的方法，但是申请文件中并没有记载用高频电能影响其他物质的方法，也没有说明高频电能影响其他物质的效果，而且该效果是属技术领域的技术人员在D日难以确定或评价的；在此基础上，申请人甲在E日又提交了在后申请，说明书中记载了用高频电能影响其他物质的具体实施方式，并且根据具体实施方式说明了高频电能影响其他物质的效果，权利要求书中的一项权利要求要求保护的技术方案是用高频电能影响物质的方法。

　　针对此种情况，不同的人运用现有观点二进行相同主题的判断时，可能得出两种截然相反的结论：第一种结论认为在后申请的该项权利要求可以享受首次申请的优先权，第二种结论则认为在后申请的该项权利要求不可以享受首次申请的优先权。

　　得出第一种结论的理由是：该项权利要求所记载的用高频电能影响物质的方法在首次申请中有明确的记载。并且，技术方案一旦确定，其所解决的技术问题在客观上也就确定了，预期的效果也是客观存在的，不会被人为要素所干扰。因此，该项权利要求和首次申请的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果都是相同的，自然应该享受首次申请的优先权。此外，在《审查指南》第二部分第八章第4.6.2节规定：“审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究，只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案，就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。”

　　不可否认，第一种结论采用的理由具有很大的迷惑性，容易使人产生困惑。但是如果对专利法意义上的技术方案这一概念进行深入思考，就会发现其认识误区的根源所在。

　　具体地说，用高频电能影响物质的方法这一技术方案虽然在首次申请中进行了明确的记载，但是在提交首次申请的D日，该技术方案是得不到申请文件的支持的，是所属技术领域的技术人员不能够从申请文件公开的内容中得到或概括得出的，因此在专利法意义上是不能成立的。并且，该技术方案所解决的技术问题和预期的效果在提交首次申请的D日也是申请人甲所无法阐明的，即使申请人甲在首次申请中宣称该技术方案能解决某种技术问题或者达到某种效果，但是所属技术领域的技术人员在提交首次申请的D日是无法对此予以确定或评价的。此外，对上述得出第一种结论的理由中引用的《审查指南》的规定，应该正确地理解其采用的“清楚地记载”这一用语的含义。那就是：所谓清楚地记载，指的是在后申请权利要求所述的技术方案必须是所属技术领域的技术人员能够从首次申请中直接和毫无疑义地得出。

　　也就是说，用高频电能影响物质的方法这一技术方案在E日提交的在后申请中才是专利法意义上成立的技术方案，这是因为，申请人甲在E日提交的在后申请中，补充了用高频电能影响其他物质的具体实施方式，并且根据具体实施方式说明了高频电能影响其他物质的效果。

　　如前所述，根据优先权原则的立法目的，申请人对技术内容所进行的增加或者补充不能享受首次申请的优先权，在后申请只能就首次申请已经清楚地批露所有因素的技术方案享受首次申请的优先权。因此，可以认定第二种结论是正确的，即在后申请中要求保护用高频电能影响物质的方法这一技术方案的权利要求不可以享受首次申请的优先权。

　　需要说明的是，申请人甲的在后申请中如果有一项权利要求要求保护用高频电能从气体中除尘这一技术方案，则是可以享受首次申请的优先权的。

　　从对这一假设案例的分析中，我们发现运用现有观点二进行相同主题的判断时，对于如何判断四因素是否相同容易产生混淆，主要表现为两个有待明确的问题：如何理解首次申请记载的技术方案、如何确定首次申请记载的技术方案是否成立的时间点。

　　也就是说，现有观点二的规定过于笼统和模糊，对于实际操作的问题有所回避，因此，有必要对其进行适当的修正。

　　四．从支持的角度确立相同主题的判断方式

　　为了回答上述两个有待明确的问题，可以回顾巴黎公约第四条（H）的规定：“不得以要求优先权的发明的某些因素没有出现在原始申请的权利要求书中而拒绝优先权要求，只要该原始申请作为一个整体清楚地批露了这些因素即可。”

　　关于如何理解首次申请记载的技术方案这一问题，应该掌握“清楚地批露这些因素”的含义。

　　具体地说，“清楚地批露”的含义包括首次申请记载的技术方案应该是专利法意义上的技术方案。例如，单纯讨论在后申请的某项权利要求中的某个技术特征是否能享受首次申请的优先权是没有意义的。

　　更进一步，并不要求在后申请的权利要求所要求保护的技术方案在首次申请的申请文件有着完全一致的文字记载或叙述方式，而是要求所属技术领域的技术人员能够从首次申请的申请文件中直接和毫无疑义地得出该技术方案。

　　从另一个方面来说，即使首次申请的申请文件采用完全一致的文字记载或者叙述方式描述了在后申请的权利要求所要求保护的技术方案，也不一定就意味着在后申请和首次申请是相同主题。如果该技术方案得不到首次申请的申请文件的实质支持，在后申请的该项权利要求也是不能享受首次申请的优先权的；反之，则能享受首次申请的优先权。

　　关于如何确定首次申请记载的技术方案是否成立的时间点这一问题，应该掌握“该原始申请作为一个整体清楚地批露了这些因素”的含义。

　　具体地说，就是必须以首次申请的申请日作为确定首次申请记载的技术方案是否成立的时间点。也就是说，在首次申请的申请日，就要求首次申请的申请文件作为一个整体能够从实质上支持在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案。

　　这是因为优先权的效力之一在于将对在后申请的该项权利要求进行新颖性和创造性审查的时间基点从在后申请日提前到首次申请的申请日，因此，该项权利要求所要求保护的技术方案理应在首次申请的申请日即能得到首次申请的申请文件的支持，也就是说，首次申请中记载的该技术方案应该在专利法意义上是成立的技术方案。

　　此外，还因为如果采用在后申请的申请日作为时间点，将导致在事实上违反先申请原则。例如，存在这样的可能：在首次申请的申请日，申请人甲提交的首次申请中记载的技术方案中的某个技术手段还无法实现，也就是说，在这个时间点，申请人甲尚未完成该技术方案；但是经过一段时间的科技发展，该技术手段的实现方式成为公知技术，申请人乙在F日就该技术方案提交专利申请，此时，该技术方案是可以实现的。在F日之后的某日，申请人甲就该技术方案提出在后申请。此种情况下，如果采用在后申请的申请日作为时间点，则此时，由于申请人甲的在后申请和首次申请中记载的技术方案都是可以实现的，应该认为在后申请要求保护该技术方案的权利要求可以享受首次申请的优先权，则申请人甲在在后申请符合其他授权条件的情况下可以获得专利权。显然这是不合理的，因为就该技术方案而言，申请人乙比申请人甲申请在先，申请人甲由于先申请原则的限制不应当获得专利权。

　　值得注意的是，申请人甲的首次申请如果在申请人乙提交的专利申请的申请日之前公开，则申请人乙也是不能获得专利授权的。也就是说，此种情况下，申请人甲和申请人乙都不能就该技术方案获得专利授权，其中一个原因在于：作为专利申请优先权判断时的“技术方案”和用来评价专利申请的新颖性、创造性的“技术方案”的含义是具有差异的。

　　对此的进一步理解可以参考前述的优先权原则和新颖性原则在立法目的上的差异。

　　总之，如果从支持的角度建立相同主题的判断方式，则在判断在后申请的某项权利要求和首次申请是否属于主题时，必须考察在首次申请的申请日，在后申请的该项权利要求要求保护的技术方案是否能得到首次申请的整个申请文件的支持。这种支持应该是实质意义上的支持，换句话说，就是首次申请的整个申请文件在首次申请的申请日已经清楚地批露了该技术方案。

　　例如，对于化学产品本身的发明来说，只有在所属技术领域的技术人员能够在首次申请的申请文件中直接和毫无疑义地得到该化学产品的确认、化学产品的制备、化学产品的用途等技术内容的基础上，在后申请中要求保护该化学产品本身的权利要求才能享受首次申请的优先权。

　　五．结束语

　　综上所述，在判断在后申请某项权利要求和首次申请的主题是否相同时，一个基点在于首次申请的申请文件记载的技术内容中能够支持专利法意义上的技术方案，而不能仅仅是申请人所宣称的技术方案。从而在比较在后申请的该项权利要求要求保护的技术方案和首次申请的整个申请文件记载的技术内容时，能够得出正确的结论。

　　针对《审查指南》第二部分第三章第4.1.2节的规定在实际操作中容易使人产生混淆的不足，建议进行适当的修改。例如，可以补充规定：首次申请中发明或者实用新型的技术方案是指所属技术领域的技术人员在首次申请的申请日能够从首次申请的申请文件中充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案；首次申请发明或者实用新型的预期的效果是指所属技术领域的技术人员在首次申请的申请日从首次申请的申请文件中充分公开的内容中即能确定或者评价的效果。

　　或者，可以在《审查指南》第二部分第八章第4.6.2节中对是否涉及相同主题的核实的规定中，明确规定：进行上述第（1）项核实，即将在先申请的申请文件整体看作说明书，判断在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案是否以其为依据，即得到其支持。如果在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案是所属技术领域的技术人员在在先申请的申请文件充分公开的技术内容中能够得到或概括得出的，则该项权利要求能够享受在先申请的优先权，否则拒绝给予其优先权。