其中，新颖性主要是判断被审查的发明专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的发明或者实用新型的相关内容相比，是否是同样的发明创造，这一点争议一般不大；而创造性主要是审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还审查发明是否具有显著的进步，关于这一点往往争议较大。

　　为什么说在创造性的评判过程中争议较大呢？要从发明是否具有突出的实质性特点说起。在判断发明是否具有实质性特点时主要判断的是要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。而在以下三种情况下，认为发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点：

　　一、当要求保护的发明与最接近的现有技术的区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。

　　二、当要求保护的发明与最接近的现有技术的区别特征为与该最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。

　　三、当要求保护的发明与最接近的现有技术的区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

　　出现第一、二种情况争议一般不大，因为对比文件中是否有披露相关技术手段白纸黑字记载的很清楚，可以针对该对比文件的具体内容进行争辩；而出现第三种情况，关于区别特征是否是公知常识，如果举出了教科书或者工具书等作为证据，上面明确披露该区别特征是公知常识，此时可以直接得出该要求保护的发明不具有创造性的结论，但是，如果仅断言该区别特征为本领域解决该重新确定的技术问题的惯用手段，由于每个审查员和申请人专业、经验的不同，对于公知常识的认识也可能不同，这样对同样的内容可能会产生截然相反的结论。

　　审查程序中，除了在评判创造性时，对要求保护的发明与最接近的现有技术的区别特征是否为公知常识存在着争议；在权利要求所记载的技术方案是否充分公开也存在着争议。当基于公知常识不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围时，认为权利要求所记载的技术方案没有充分公开，而在评判是否充分公开时，由于每个审查员和申请人专业、经验的不同，对于公知常识的认识也可能不同，这样对同样的内容可能也会产生截然相反的结论。

　　在审查指南中，为了统一审查标准，尽量避免审查员直观因素的影响，避免审查员和申请人在公知常识认知的不同，定义了本领域技术人员的概念，作为一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。然而在专利的实际审查过程中，即使规定公知常识由本领域技术人员认定，但是不同的人站在本领域技术人员的立场上，所得出的结论还是会受其知识水平等主观因素的影响。

　　审查意见中对于公知常识的认定与每个人的知识水平等主观因素有关系，而公知常识又是一个很客观的事实，为了避免审查员和申请人就一个技术方案是不是公知常识相互做出断言，最可靠的方式就是通过举证的方式，即谁主张谁举证，

　　为什么要举证，是因为出现了争议。争议可分为好多种，比如张三说一个区别特征是公知常识，李四却坚持说该区别特征不是公知常识；有人说日出最好看，有人却坚持说日落最好看；有人说明天会下雪，有人却说明天不会下雪。这些都是常见的争议。其中，区别特征是不是公知常识属于事实争议，关于日出日落的争议属于价值争议，明天是否会下雪属于可能性争议，一般的争议都在这个范围之内。而在本文中，我们只讨论事实争议。

　　对于事实争议，只要澄清事实就可以解决了，但是问题往往并不这样简单。比如我们举出第一个例子：要求保护的发明是一种用氦气制造的灯泡，其要解决的技术问题是延长灯泡的使用寿命。一份对比文件公开了相同的灯泡结构，但未提及使用氦气。张三认为对比文件已经公开了相同的灯泡结构，往里面填充任何气体对于本领域技术人员是公知常识，而往里面填充氦气是本领域技术人员解决延长灯泡使用寿命的惯用手段；李四认为虽然对比文件已经公开了相同的灯泡结构，但是对比文件中并没有提到延长灯泡寿命的技术问题，这样，本领域技术人员也就不会针对该技术问题，主动寻找解决该技术问题的方案，即往灯泡里面填充氦气，从而该区别特征不是公知常识。再比如我们举出第二个例子：要求保护的发明中的一个技术特征为惰性载体，张三根据自身知识的了解程度，认为惰性载体对于本领域技术人员而言不是公知常识，因此包括惰性载体的技术方案没有充分公开；而李四认为，惰性载体属于公知常识，因此包括惰性载体的技术方案已经充分公开。以上两个例子中。张三和李四的说法，都有人赞同。由于双方对公知常识认识的不同，争辩基于不同的认识基础进行，因此，口舌之争无法解决问题，对于澄清事实没有帮助。在实际专利的审查过程中，出现以上两个例子的情况，如果审查员持张三的观点，而申请人或代理人持李四的观点，双方都无法说服对方，则应该寻求解决的办法。对此，审查指南、专利法及专利法实施细则中没有明确的规定，笔者认为可以借鉴民事诉讼法中谁主张谁举证的原则，明确证明责任，从而澄清事实。

　　民事诉讼法中的证明责任，简单的说就是当事实真相难以查清的时候，将把说清问题的责任推给其中的一方，你说不清，你就要承担败诉的责任。而对于专利审查而言，不存在败诉的情况，不过可以借鉴这种原则，将说清问题的责任归于一方，如果说不清，则承担主张不被承认的责任。在第一个例子里面，张三认为区别特征是公知常识，是不是张三的主张，当然是了，所以张三举证，这没错，不过李四认为区别特征不是公知常识，这是不是李四的主张，也是，那么是不是李四也该负证明责任。同样，在第二个例子里面，张三认为惰性载体不是公知常识是张三的主张，张三应该对此负举证责任，李四认为惰性载体是公知常识是李四的主张，李四也应该对此负举证责任。到底谁该负证明责任呢？

　　关于这个问题，可以从两个方面讨论一下。第一个方面要明确什么是主张，第二个问题要针对主张所产生的证明责任的具体分配。先说什么是主张。一般说来，主张是指看法或者要求。我们明确主张的目的是为了解决证明责任由谁负，因此，一个主张只能产生一个证明责任，这是一个原则，如果一个主张产生两个证明责任，那么就回到问题的原点，还是无法解决该负证明责任的问题，这与证明责任的制度是相违背。从一个主张只产生一个证明责任这一原则出发，具体讨论在专利审查过程中谁主张谁举证如何应用。

　　在以上第一个例子中，张三提出了肯定的主张，即区别特征为公知常识，李四提出了否定的主张，即区别特征不是公知常识，如果由李四进行举证，则李四需要将本领域及相关领域所有的公知常识都列举出来，说明在这些公知常识中不包括该区别特征，我们知道这样的举证方式在实际操作中不具有可行性；而换作张三进行举证，只要张三提供记载填充氦气的教科书或者工具书或者其他文献，即可说明区别特征为公知常识。在第二个例子中，张三提出了否定的主张，即惰性载体不是公知常识，如果由张三进行举证，同样张三需要将本领域及相关领域所有的公知常识都列举出来，说明在这些公知常识中都没有披露惰性载体这一特征，这种举证方式也不现实；换作李四进行举证，只要李四提供申请日前出版的具体文献，该具体文献中指明惰性载体是本领域的公知技术即可。

　　通过以上分析可知，在一件专利的审查过程中，可能会出现多个主张，这些主张既可由审查员提出（张三），也可由申请人或代理人（李四）提出，而这些主张中涉及到公知常识的，由提出肯定主张的一方，即主张一个技术特征为公知常识的一方进行举证，可以减轻举证负担，并有利于澄清事实，加快审查过程；同时，提出肯定主张的一方如果不能举证，则承担主张不被承认的责任，体现公平公正的衡平原则。