众所周知，判断发明的创造性的标准是同申请人以前已有的技术相比具有“突出的实质性特征”和“显著进步”，《审查指南》第二部分第四章3.2节对此给出了判断基准和方法。但是，除此之外，《审查指南》还给出了几种审查员应予以考虑而不应轻易作出发明不具备创造性的结论的情形，包括：

　　1. 发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；

　　2. 发明克服了技术偏见；

　　3. 发明取得了预料不到的技术效果

　　4. 发明在商业上获得成功

　　根据《审查指南》第二部分第四章5.2节，技术偏见是指“在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

　　这就意味着，申请人可以通过证明自己的发明克服了技术偏见而证明其具备创造性。然而，在实践运用中，确实因克服技术偏见而具有创造性的案例很少见。申请人证明自己的技术方案与以前的技术方案不同是相对容易的，而相对困难的是证明技术偏见的存在，因为找到一份两份与自己的技术方案技术方向不同的文献是容易的，但要证明技术偏见的存在，必须证明其普遍存在于相关领域。但是，对于如何证明技术偏见的存在，却并没有任何官方的成文规定。唯一一份涉及克服技术偏见的成文规定，即北京市高级人民法院于1999年10月29日印发的《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》，中也仅提到符合克服技术偏见的条件是应做到：（１）确有技术偏见存在，即在本领域普通技术人员中普遍在的带有倾向性的一种看法；（２）要有解决技术问题、克服技术偏见的具体技术手段。但还是没有明确如何证明“普遍在的带有倾向性的一种看法”。这就给判断技术偏见的存在带来了很大的不确定性。为了掌握到底如何证明技术偏见的存在，我们可以参考的就是《审查指南》给出的例子和以往的几个案例。

　　首先看看《审查指南》给出的例子。该例子是关于电动机的换向器与电刷间的界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小，一项发明将换向器表面制造出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面，所以认为其克服了技术偏见，具备创造性。在这个例子中，技术偏见“界面越光滑接触越好，电流损耗也越小”根本就是不证自明，没有提到用任何方式证明这个认识之前在相关领域普遍存在。为什么？因为这个认识非常接近普通人的生活常识，非技术人员都知道光滑表面之间的接触比粗糙表面之间更好。那么对于普通人不太熟悉的较冷僻的技术领域呢？是否就需要举证了？具体如何举证？让我们来看看以往的几个关于克服技术偏见的复审无效案例。

　　案例一：

　　国家专利局专利复审委员会于1994年9月29日作出的第510号无效宣告请求审查决定，涉及专利局于1989年6月21日授权的、名称为“一种带电子雾化器的山水盆景”的88203671号实用新型专利。在该案中，被请求人争辩其技术方案克服了“在盆景制造业中人们所形成的观念是，电器盒等附件不能设置在山石的侧面，否则将破坏该侧的造型乃至盆景整体的美观性”这一技术偏见，但是并未给出任何证据。合议组在审查决定中提到“仅仅以人们以往没有采用某种技术方案为由说明采用这种方案克服了技术偏见是不充分的。可称之为偏见的认识至少应当是具有指导意义的认识，例如在教科书中肯定过的认识等”。

　　可见，实践中教科书可能被采用为证明技术偏见存在的证据。但是我们还没有查到使用教科书证明技术偏见存在的案例。

　　案例二：

　　2002年3月25日国家知识产权局专利复审委员会作出的第4306号无效宣告请求审查决定涉及申请日为1997年8月5日，优先权日为1996年8月10日，名称为“可高能焊接的软磁钢及其在磁悬浮铁轨部件上的应用”的第97197182．X号发明专利。该案的被请求人提交了出版时间为1997年2月15日的证据1:（Journal of Material Science）32（1997）第1055～1059页，并辩称证据1已公开了在电工钢中加入Ti和N会对钢的磁性能产生不利的影响，这代表了本领域普通技术人员的一种共识，亦即偏见。但复审委指出，证据1公开在本专利的优先权日之后，因此，不是本专利的现有技术，也就是说无证据表明在本专利优先权日前现有技术中存在阻止本领域技术人员将对比文件1和2进行结合的任何技术偏见。

　　被请求人对该无效宣告请求审查决定不服，向一审法院提起诉讼，并补充了在本专利优先权日之前公开的CN1112962A作为证据2，以证明在本发明过程中存在一种加入Ti对电工钢的性能不利的偏见。一审判决认为，根据审查指南的规定，所谓技术偏见，应该是指某段时间内、某个领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对技术领域的研究和开发。审查指南并未规定技术偏见必须是申请日或者优先权日之前存在的，其甚至可以在申请日或者优先权日之后仍然存在，关键是如何证明技术偏见的存在。对于克服技术偏见的发明创造性而言，发明人应当将技术偏见明确记载在专利申请文件中，并说明该发明创造对克服技术偏见作出的贡献之所在。对此，本专利的申请文件中并无相关记载，另外，被请求人提交的证据1和证据2均不能证明其中的观点是本领域中普遍存在的，而且是偏离客观事实的技术偏见，也不能证明存在阻止本领域技术人员将对比文件1和2结合的任何技术偏见。

　　由该案可知，技术偏见可以在申请日或者优先权日之前或者之后存在；几篇杂志和专利申请难以证明技术偏见的存在，尤其是杂志和专利申请中的技术方案没有偏离客观事实的时候；另外，为获得克服技术偏见的创造性，应当将技术偏见明确记载在专利申请文件中，并说明发明创造对克服技术偏见作出的贡献之所在。

　　案例三：

　　1996年3月21日，国家专利局专利复审委员会作出第691号无效宣告请求审查决定，该决定涉及1992年2月19日授权公告、名称为“牛初乳的提炼方法”的89105457号发明专利，其申请日为1988年12月30日。该审查决定以缺乏创造性为由作出部分无效的决定。被请求人不服提起诉讼，辩称与对比文件1（《乳品工业手册》记载“根据国家乳与乳制品标准规定，异常乳（注：含牛初乳）不适于加工乳制品，但有的异常乳仍有一定利用价值”）相比，权利要求1中限定的技术方案克服了牛初乳不能制作乳粉的偏见，与对比文件2（日本国特许厅1980年11月1日在公开的“初乳粉末的制造方法”发明专利）相比，克服了不加糖类物质就无法加热灭菌这一技术偏见，具有创造性。

　　一审判决支持了被请求人的观点，然而二审判决认为，虽然对比文件1指出乳制品标准规定禁止用初乳作为加工乳制品的原料，但对比文件2已于对比文件1之前公开了以初乳作为原料制备初乳粉末的方法，因此在乳制品加工领域，不存在初乳不能作为加工乳制品原料的普遍认识，因而也就不存在初乳不能作为加工乳制品原料的技术偏见。一般情况下，考虑到对比文件1是本专利申请日之前公开的本领域技术人员常用的技术手册，因此可以将其记载的“异常乳不适于加工乳制品”作为技术偏见。但是，本案中除对比文件1外还有对比文件2，对比文件2中明确记载了可以将牛初乳作为加工乳制品的原料，由于对比文件2在申请日前已经公开，因此对比文件2的存在，说明对比文件1中的记载并不是普遍存在的认识。

　　由此可知，技术偏见的存在必须是没有人将不同的认识公知于众，如果有极少数人，哪怕仅仅是一个人将不同的认识在申请日前公知于众，也即现有技术中有不同的记载和认识，就不是“普遍存在”。为证明专利克服技术偏见具有创造性，被请求人一方可以举出教科书、技术手册等本领域技术人员公知的内容来证明相关认识是普遍存在的。而作为请求人一方，只需举出相关证据证明现有技术中已经存在不同的认识，那么对该技术问题的看法就不是技术偏见了。

　　从以上案例来看，我们可以得到的结论是：

　　1. 教科书和技术手册等较权威的文献可能被采纳为证明技术偏见存在的证据，但目前还没有成功的例子；

　　2. 如果发明克服了技术偏见，应当将技术偏见明确记载在专利申请文件中，并说明发明创造对克服技术偏见作出的贡献之所在；

　　3. 证明技术偏见不存在很容易，只要在申请日前有一篇不同认识的文献公知于众即可。

　　鉴于目前《审查指南》对证明技术偏见存在的方式没有任何成文的规定，笔者建议在新的修改版本中加入一些具体可依据可操作的规定，列举一些象教科书、国家标准、技术手册等可以作为证据的文献种类，写明只需找到一篇申请日前公布不同认识的文献即可认定技术偏见不存在，从而降低实践中的不确定性。