优先权源于《巴黎公约》第4条。中国专利法对此的相关规定在专利法第29条“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

　　然而何为第一次提出之专利申请？

　　且看一涉及外国优先权的简单案例：

　　一中国专利申请A要求了韩国专利申请B的优先权。同时，该申请人的另一篇受让的美国专利申请C又要求了另一篇韩国专利申请D的优先权。C和D的实际申请日都在A的优先权日即B的申请日之前，但是公开日都在A的优先权日即B的申请日之后但是在A的实际申请日之前。那么，C或D是否构成中国专利申请A的现有技术。

　　根据目前的专利实践，如果A能合法地享有B的优先权，则由于C和D的公开日都在其申请日（优先权日）之后，所以C和D都不能认为是A的现有技术。另外由于C和D都没有对应的中国申请，所以也不存在抵触申请的问题。

　　但是，如果C和D公开了与A相同的主题（要求了优先权B的主题），则A是否应该享有优先权。如果A能享有优先权，则C和D并不能作为A的现有技术，如果A不能享有优先权，则C和D可以作为A的现有技术。

　　根据专利法第29的规定，享受外国优先权的要求之一为“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请”，即，作为外国优先权基础的申请必须是申请人在外国提出的第一次专利申请，即申请人提出的首次申请。那么如何认定何为申请日提出的首次申请呢？目前的专利法、实施细则以及审查指南对此都没有相关的明确规定。

　　对此，审查指南第二部分第三章4.1.1中规定：

　　“享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：

　　（1）申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请后又在中国提出专利申请。（2）……和（3）….”。

　　紧接着，4.1.2中又对“相同主题的发明创造”进行了相关的规定，即“技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型”。这类似于现行的新颖性审查原则“如果其技术领域、所解决的实际问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者是同样的发明或实用新型”。

　　而审查指南第二部分第八章4.6.2中又对在先申请是否是记载了同一主题的首次申请进行了规定：

　　“在某些情况下，应当对上述第（2）项进行核实。例如，一件申请A以申请人的另一件在先申请B为基础要求优先权，在对申请A进行检索时审查员找到了该申请人的又一件在申请A的申请日和优先权日之间公开的专利申请文件或专利文件C，文件C中已公开了申请A的主题，且文件C的申请日早于申请A的优先权日，即早于申请B的申请日，因此可以确定在先申请B并不是该申请人提出的记载了申请A的相同主题的首次申请，因此申请A不能要求以在先申请B的申请日为优先权日。”

　　根据上述规定，如果以上案例中的美国专利申请C及其韩国优先权D公开了中国专利申请A的主题，则A不能要求以B的申请日为优先权日。此处不可避免地出现了如何判断C和D是否公开了A的主题的问题，即C和D中是否公开了与A相同的发明创造的问题。应该采用严格的新颖性判断标准呢，还是应该采取更为宽松的标准呢。

　　“同样的发明创造”这一概念在专利法中有多处体现。例如专利法第9条关于放置重复授权的规定、专利法第二十二条关于新颖性的规定。由于这些条款具有不同的立法目的，适用于不同的对象，所以其判断标准是否也应该不同呢。

　　首先比较对象，例如，在判断新颖性时，是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。而专利法第9条意义上的同样的发明创造则是对权利要求中所要求保护的技术方案进行比较。判断优先权时的比较对象类似于新颖性，即后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较（见，审查指南第二部分第三章4.1.2第二段）。

　　然后是比较标准，根据审查指南的上述规定，在判断新颖性时要求“实质上相同”而判断优先权时则要求“相同”。这是不是表示判断优先权的首次申请的标准应该比新颖性的判断标准低呢。比如说，如果上例中C或D所公开的内容能使得A的主题不具有新颖性时，B是否能认为是首次申请呢，即A是否能合法地要求B的优先权呢。进一步而言，如果上例中C或D中公开内容与A的主题仅实质上相同时，又该如何判断呢。