冲淡、淡化这一法学概念,最早源于德国判例。1923年4月11日Chemnitz 地方法院,禁止使用著名之“4711”古龙水商标于袜子商品;1924年9月11日Elberfeld地方法院,禁止刀剪业使用“Odel”之牙膏商标。德国学者对此商标特别保护之立论根据为商标吸引力或商标显著性“受冲淡之危险”以及双方合法利益之比较。美国于1995年通过的《l995年联邦商标淡化法案》(The Federal Trade Mark Dilution Act of 1995既FTDA)将商标淡化定义为:“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。我国现行商标法第十三条规定的内容对商标淡化问题也有所涉及。
商标淡化不同于传统类型的商标侵权。即使没有混淆,商标的吸引力仍可能因他人的使用而受损,这才是淡化的本质。混淆导致直接损害,淡化则是一种感染,若任其发展,最后势必会破坏商标的广告价值。商标淡化的因素是多种多样的,既有他人的因素,也有商标权人使用不当所致。一种商品在一个国家或地区的市场占有率越大,被淡化的可能性也就越大。具体而言,商标被淡化主要有以下三方面原因:
1、弱化商标
商标的弱化,即把商标用在无竞争关系的商品上,弱化了商标与商品的特定联系。这种弱化既可能是他人未经商标权人许可而擅自将注册商标使用在其他不相同或不相类似的商品上而引起,也可能是商标权人在商标扩展或许可使用方面管理不当所造成。如看到“美宝莲”就会联想到彩妆用品,看到“奥迪”就会联想到汽车,这此商标与其所标示的商品之间的联系是确定而且惟一的。如果在市场上不断出现“美宝莲”服装、“美宝莲”糖果、“奥迪”电脑、“奥迪”地板……,那么当再提起“美宝莲”与“奥迪”的时候,人们想到的就不再仅仅是彩妆用品和汽车,还会想到服装、糖果、电脑、地板,甚至更多。这样,原有驰名或具有一定知名度的商标的识别力就会减弱,该商标与其名下的商品之间确定而惟一的联系就会被破坏。正如蜜蜂蜇人一次,不会致命,但长此以往,也会危及人的生存。
2、丑化商标
商标的丑化包括商业使用中的丑化与非商业使用(即滑稽模仿、新闻报道或评论)中的丑化。商业使用中的丑化,主要是指将某一驰名或具有一定知名度的商标用在可能玷污或损害该商标声誉与形象的商品、服务上或广告宣传中。如将洁面护肤品的商标用在洁厕用具上、将某具有相当知名度的商标用在质量低劣的商品上、或将驰名的服装商标用在宣传宠物服饰的广告语中,就会给人带来不好的感受,会弱化该商标在消费者心目中的美好形象。非商业化使用中的丑化,则主要指过度的滑稽模仿,主要是指对原商标的构思或情节进行夸张,突出其瑕疵、俗套的讽刺幽默。出于言论自由以及幽默的考虑,滑稽模仿一般不会构成商标侵权。但如果超过一定的限度则可能演变为丑化,从而会损害商标的形象。
3、商标通用名称化
从优盘、阿斯匹林之争到雪花商标与雪花粉的争辩,商标与通用名称的纠纷一直备受社会各界的广泛关注。因为每一起商标与通用名称的纠纷案件都不仅仅只关系到涉案两家企业的利益,而是影响着这一行业内每一家企业的发展。商标通用名称化,是一种间接削弱商标显著性的方式。这种淡化的最终后果是使消费者将该驰名或具有一定知名度的商标误认为是该种商品的通用名称,使得该商标彻底丧失其显著性与识别力。这种情形在新开发产品上市的时候最为常见。新产品的生产者往往会给新产品创造一个颇具创意的名称,并将该名称作为商标申请注册及使用。这种做法固然具有便利的广告宣传效应,但由于在使用过程中未区分商标与商品的名称,很容易使消费者与其他的经营者将其认为是商品名称而非商标。如“阿司匹林”商标和“优盘”商标。有的生产者在推出新产品时,虽然没有将商标当作商品名称使用,但由于新产品的名称过于冗长或十分拗口,消费者很难记忆和接受,而商标的含义或读音又体现了产品的某些特性,于是,久而久之,新产品的商标就被消费者当成商品名称来指代。这经常会出现在一些技术含量较高、专业性较强的产品上,如电子、化工等产品。“FREON”(氟里昂)商标被当作一种致冷剂的通用名称就是化工产品中的一个典型案例。
另外,媒体宣传对商标显著性的消长也具有至关重要的作用。有些商标由于媒体宣传不当,本来是属于自己的商标,在经过一段时间的宣传后却成了同类产品的通用名称。例如,“Jeep”是美国克莱斯勒汽车公司经营的BIC制造的切诺基汽车,在中国成了越野车的通用名称,甚至“Jeep”被有些字典解释为“一种适用于越野用行使的小型汽车”。不过,媒体宣传对商标的显著性是起到了强化作用还是弱化作用,关键还是看商家如何来把握媒体的作用。
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