[摘要]鉴于学界关于侵犯商业秘密罪的罪过形式的不同理解，本文在实然角度梳理刑法理论的基础上，结合商业秘密自身较其它知识产权的特殊性、商业秘密保护的立法沿革、其他国家的有关立法，从应然的角度剖析该罪主观方面现行规定所存在的不足, 并提出了相应的立法及司法建议，以期完善我国商业秘密的刑法保护机制。

　　早在封建社会甚至更早的奴隶社会，商业秘密就以“祖传秘方”等形式出现了，但当时尚未从法律上赋予其财产权的性质。如今，随着市场竞争的不断加剧以及商业秘密在市场竞争中的优势的不断凸现，商业秘密已逐渐成为国内、国际市场竞争的焦点。与此同时, 商业秘密也日益成为违法犯罪分子关注的对象, 包括侵犯商业秘密罪在内的侵犯知识产权犯罪已成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。①世界各国普遍注重运用刑法手段来保护商业秘密。就我国而言，商业秘密刑事立法工作起步较晚。自新刑法颁布以来,关于侵犯商业秘密罪主观构成要件，特别是关于间接侵权行为的主观构成要件，存在较大争议，这直接影响到司法实践中对该罪的正确认定和处理，妨碍了刑法对社会主义市场经济秩序保障功能的正常发挥。《刑法》第219条规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。”其中“明知”应指故意，刑法学界并无异议，问题在于如何理解“应知”，刑法理论界存在着异议，持故意说的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知”则主要依据所查证的事实进行推知；②持过失说的学者认为“应知”是行为人主观上出于过失。③

　　从实然的角度看刑法规定

　　根据《刑法》第14条，犯罪的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。通说认为犯罪的故意包括两种要素，即认识要素和意志要素。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观方面必须具备的特征。明知自己的行为会发生危害社会的结果中的＂明知＂包括对行为本身、行为结果以及二者相联系的认识。应该说，只要是犯罪故意，行为人对犯罪结果都有所认识，若没有认识就不是犯罪故意，也构不成故意犯罪。行为虽然在客观上会造成危害社会的结果，但行为人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成故意犯罪。

　　根据《刑法》第15条，过失包括两种形式：疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪。前一种犯罪的行为人在认识因素方面是没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，但是行为人在行为时负有应预见到可能会发生这种危害结果的义务。此种预见的义务可以是法律的规定，或是职务上或业务上的要求，或是公共生活准则的要求。后一种犯罪的行为人在认识因素方面是已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信可以避免。侵犯商业秘密罪中的＂应知＂是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但实际上行为人并没有认识到，之所以没有认识到，是因为行为人的疏忽大意所致。

　　刑法第219条所说的应知,是对行为人负有应知义务的表达,行为人应知而未知，除了从过失角度来理解，别无其他罪过能够符合。从逻辑意义上讲，应知本身已经隐含了实际上不知的意思，因此，所谓“应知且知”却因“过于自信的过失”而侵犯商业秘密则不应该包含在“应知”情形中，若“应知且知”就没有必要用应知来表达了，故在应知的情况下，只能是疏忽大意过失。只有这样，才能符合刑法“以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外”的刑事责任承担原则。因此，从实然的角度看，间接侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失,其故意包括直接故意也包括间接故意,而过失则只包括疏忽大意的过失。

　　至于《刑法》第219条第1款规定的三类行为是否也可以出于过失，单从罪行法定的角度看，笔者对此持否定态度，刑法第15条规定，过失犯罪的，法律有规定的才负刑事责任，而在本条第1款中并未明确规定可出于“过失”，而且“披露、使用或允许他人使用”几种行为本身也未包含有罪过（过失）的内容，故在此只能作“故意”一种解释。具体而言，第一类行为，行为人以盗窃 、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，其主观方面只能是故意，并且是直接故意；第二类和第三类行为则通常出于直接故意，但也不排除间接故意，即行为人明知自己的披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为会造成侵犯权利人合法权益的后果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态。

　　商业秘密的特殊性

　　刑法第213条至220条是关于侵犯知识产权犯罪的规定，其中包括侵犯商标、专利以及商业秘密的犯罪，在几种侵犯知识产权的犯罪中，侵犯商标、专利权的犯罪都没有过失可以构成犯罪的规定。而且，由商标、专利作为法定权利具有专有或者垄断的特点, 而且取得商标权、专利权要通过主管部门审查并公告，人们对商标、专利的权利主体的判断与判断商业秘密权利主体相比要容易的多。因此有观点认为，如果过失可以构成侵犯商业秘密罪，就会扩大刑法对侵犯商业秘密行为的追究范围，并且直接导致了同样是知识产权犯罪，而在主观要件的规定方面存在不协调的情况。

　　但是，笔者认为，商业秘密自身具有不同于其他知识产权的特点。商业秘密的秘密性和保密性的特点决定了商业秘密不像其他知识产权那样，比如专利、商标、著作权等，要公诸于世，为世人所知。商业秘密的特殊性特就特在它与其他知识产权一样，虽也具有商业价值，但其内容不向外界公示，依赖于权利人自己的保密措施。因此，商业秘密与其他知识产权不同，专利、商标、著作权等的权利人，是希望社会上更多的人知道自己的成果。之所以有此差异，是因为其他知识产权的权利人以公示为代价，换取了公权力的“在先保护”。之所以这样说，是因为其他知识产权权利人在公开自己成果的同时，便获得了公权力的确认，诸如发给权利证书。而商业秘密的权利人只有在被侵权后，才可能会寻求公权力的保护。但此时权利人若再想独享自己的成果，恐也是回天乏术，只是可能获得一些补偿罢了。而在那些经过事先公示、确权的其他知识产权权利人，逢此情况，行使赔偿请求权的同时，自己的独占权并未丧失。 所以，在考量知识产权的刑法保护时，要从其特殊性出发。而商业秘密又因其具有与众不同之处，因此在对其进行刑法保护时，与其他知识产权又有所差异。

　　商业秘密保护的立法沿革

　　1993年9月2日八届人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》被认为是第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为进行行政的、经济的实体法保护。此后国家工商局在1995年11有23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》中相关内容进行了进一步明确。

　　1979年刑法并没有规定侵犯商业秘密罪，在刑法修订以前，只是对少数特别严重的涉及商业秘密侵权行为在不得已的情况下纳入刑法的视野，而遍观当时的刑法条文，惟有勉强将其纳入盗窃罪中。最高人民检察院与科学技术委员会于1994年6月在联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中规定：“对于非法窃取技术秘密的，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”同年10月，最高人民法院《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》中也明确指出：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”有关盗窃罪的主观要件一律为故意在我国刑法中是没有疑义的。因此这一时期的商业秘密犯罪案件以盗窃论处的主观上也均须是故意，过失不能构成犯罪。

　　1997年刑法修订时增设了侵犯商业秘密罪，并在该条第三款规定了商业秘密的定义，这一定义和《反不正当竞争法》中之定义完全相同。之后，在2001年4月18日最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中又规定了侵犯商业秘密案的追诉标准。从而初步形成了一个商业秘密刑法保护的框架。

　　1997年刑法侵犯商业秘密罪的出台是在市场经济发展对商业秘密保护呼声日益高涨的迫切要求下产生的，因而在立法时不免受到形势的影响而失之仓卒，这一点从其条文内容及立法意图阐述几乎完全照搬《反不正当竞争法》看来，也可从中窥见一般。这种照搬直接导致《刑法》第219条逻辑上的混乱。对于直接侵害商业秘密的知密人的行为，法律只处罚故意，而对于第三人的间接侵害行为，法律却既处罚故意，又处罚过失，未免有弃重罚轻之嫌，对作为被告的过失行为人来说也显失公平。同时，从法律条文的内部逻辑性来看，刑法第219条第一款第三项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，是侵犯商业秘密的行为。从“披露、使用或者允许他人使用”的规定来看，行为人的主观罪过是故意。所以，如果有关商业秘密许可使用合同中的被许可方或者其他保密义务人，由于自己的过失行为，泄露了权利人的商业秘密，刑法并不追究有关人员或者单位的刑事责任。因此，如果认为第三人的过失行为可以构成侵犯商业秘密罪，就会与刑法第219条第一款第三项相冲突，会出现同样是过失行为侵害了权利人的商业秘密，第三人可能要被追究刑事责任，而过失违约的被许可人或者保密义务人却不被追究刑事责任的情况，这难免会造成逻辑上的混乱。④

　　国外关于侵犯商业秘密犯罪的立法

　　侵犯商业秘密的行为人在主观上应当存在罪过，这是令其承担刑事责任的主观基础。各国立法基本上依据不同的行为，对之作了规定，大致有两种类型。第一种，主管方面只能是故意，过失不够成本罪。多数国外发达国家对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定是此类严格的类型。在商业秘密立法方面较为完善的首推美国。根据美《国经济间谍法》的规定，用刑法来惩治有关侵犯商业秘密犯罪的只有两种，一种是经济间谍罪，另一种是侵夺商业秘密罪。此二罪均要求主观上是故意方可成立。英国、德国、奥地利等国也未认为过失是犯罪。

　　日本在对侵犯商业秘密罪方面则规定为故意或重大过失，而这里的重大过失是日本刑法经常使用 一个概念，在认定上亦相当严格，几乎已等同于故意。

　　立法及司法建议

　　因商业秘密一旦被泄露便无法挽回，而无论是寻求民事救济，抑或是采取行政措施，都不足以弥补权利人的损失，因此对侵权人采取刑事惩罚是必要的，包括过失行为。只有这样，才能起到对商业秘密权利人以外的人以足够的警示作用，促使他们尽到充分必要注意义务，使商业秘密权利人的权利得到真正的保护。商业秘密作为一种无形权利，不可能要求权利人防止常理以外的一切不测事件的发生。在现代信息间谍战中，为最大限度的逃避败露后的责任，实践中，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假相，结果有时就可能不了了之。因此，规定过失犯罪，有助于权利人采取紧急措施保护商业秘密。⑤

　　对于各国的相关规定，我们可以参考，为我所用。但不可不考虑我国的国情，全盘照抄。在我们科技水平还比较落后的国家，要想发挥后发优势，在最短的时间内赶上发达国家，成为真正的创新型国家，只有采取偏重于保护知识产权权利人的政策，充分调动发明创造人的积极性，鼓励科技创新，促进科技进步，以科学技术促进生产力的发展，才能使我国在知识经济时代走在世界前沿。

　　因此为了弥补立法逻辑上的混乱，同时也是为了更好地保护商业秘密权利人的权利，笔者认为该条第一款也应改为“明知或应知”形式，即过失的行为也构成侵犯商业秘密罪。当然，考虑到刑法的谦抑性，可以从起刑点、处罚幅度等来综合调整。

　　注释：①.转引自赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第63页。

　　②.参见詹复亮：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷），法律出版社1999年版，第112页。

　　③. 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第697页。

　　④. 刘琪：“间接侵犯商业秘密罪过之我见” http://www.chinalawedu.com/news/16900/173/2008/11/wy39961710501621180022975-0.htm

　　⑤. 党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版