在化学领域的专利申请中，采用性能、参数限定的产品权利要求是常见的形式，由于化学产品的特殊性，在该类权利要求涉及到的新颖性和创造性问题上，虽然审查指南给出了特别规定，然而，在实际的专利审查以及侵权判定过程中，围绕该类权利要求还是出现了一些引起争议的问题。

　　在该类权利要求的新颖性问题上，审查指南规定，在评价该类权利要求是否具有新颖性时，应当看考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性。相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件在结构和/或组成上不同。

　　审查指南的上述规定指出，在涉及到性能、参数性能限定的产品权利要求时，申请人有责任去证明其要求保护的产品权利要求相对与现有技术具有新颖性,也就是说这类权利要求的举证责任是由申请人来承担的。然而在实际的专利审查过程中，关于这类权利要求的举证责任对于不同主体还是有区别的。实际上，造成这种区别的主要原因是相对于现有技术，以性能、参数限定的产品权利要求分为两种截然不同的情形。

　　第一种情形比较简单，即相对于申请文件以性能或参数限定的产品权利要求，在现有技术中以同类型的性能或参数限定了该产品。比较典型的例子如，申请文件的权利要求是：“一种高强度聚丙烯腈碳纤维，具有大于150cN/dtex的拉伸强度和至少20%的伸长率。而现有技术公开中公开的情况是：“一种高强度聚丙烯腈基碳纤维，具有80cN/dtex的拉伸强度和10%的伸长率。”对于该种情形，举证问题比较简单，由于采用了同类型的性能对碳纤维进行了限定，虽然申请的权利要求的碳纤维的强度与现有技术相比有了非常大的提高，但是申请人此时还是需要证明其采用了强度和伸长来限定的碳纤维是否隐含了相对于现有技术中不同的结构或者组成，如果申请人能够证明其隐含了具有不同的结构和组成，则说明其要求保护的碳纤维具有新颖性，否则，被推定为没有新颖性。假如即使该专利通过了审查，在后的无效请求人也可以提供现有技术的证据来否定该申请的新颖性。对于第一种情形，举证责任明确，在实际的专利审查和无效诉讼中的争议也不大。

　　以性能或参数限定的产品权利要求的第二种情形涉及的问题较为复杂，即申请文件要求保护一种以性能、参数限定的产品。而现有技术的情况是虽然公开了该产品，但是却没有公开任何有关性能、参数等技术特征。例如，专利申请的权利要求为用X射线衍数据表征的一种结晶态的化合物A，对比文件公开的也是结晶的化合物A，但是却没有公开X射线衍射数据。

　　针对第二种情形，存在两种截然不同的观点，第一种观点认为：如果专利申请的权利要求涉及到的是用X射线衍射数据表征的产品A，而现有技术中已经公开了产品A，即使现有技术中没有公开A的X射线衍射数据，那么申请人也有责任去证明其要求保护的产品A与现有技术中的产品A在结构上确实存在不同，否则推定该专利申请没有新颖性。第二种观点认为，如果现有技术中没有公开A的X射线衍射数据，那么申请人在这个时候就没有必要去举证其要求保护的A与现有技术在结构上不同，因为本申请中的X射线衍射本身就是与现有技术的区别。

　　以上两种观点各有其道理，在第一种观点中，可能认为该衍射数据本身就是产品A的属性，虽然没有被明确公开，但属于隐含公开的技术特征，也称为固有占先（inherent anticipation），因此申请人应当证明其要求保护的产品A与现有技术中的A在结构上确实存在不同。而持第二种观点的人认为：由于化学产品的特殊性，虽然化合物的结构式被公开了，但是针对这种结构式的实际化合物的结构千差万别，而性能、参数本身就是区分这种结构的特征。既然申请人首先提出了用X射线表征的A，那么带有这种X射线的A应当具有新颖性。

　　在实际的专利审查和无效诉讼过程中，第二种观点是得到了实际的支持的。然而，在该种情况下，申请人实际并没有承担举证责任，也就是说只要现有技术没有公开产品权利要求中所使用的同类型的性能和参数，该产品权利要求就具有新颖性，从而忽略了持第一种观点的人所考虑的固有占先的情况，显然这对于公众是不公平的。

　　综上所述，考虑到以性能、参数限定的产品权利要求的特殊性，即使现有技术中没有公开同类的性能和参数，也要适当的增加申请人或专利权人的举证责任，这显然有利于避免出现大量已经被隐含公开的产品再次取得专利权，损害公众的利益。