在我国专利法进行第三次修改之前，虽然司法实践中出现了一定数量关于现有技术/现有设计抗辩的案例（业界更多的将其称为公知技术/公知设计抗辩），但是原有的专利法中并没有关于这一抗辩的直接法律依据。即将于2009年10月1日实施的新专利法将第一次正式明确这一依据，该法第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。笔者在这里提出的问题是：根据新专利法的这一明确规定，是否在专利侵权纠纷中只要被控侵权人有足够证据证明其实施的技术属于现有技术，其现有技术抗辩就一定能获得支持呢？换句话说，专利侵权纠纷中的现有技术抗辩是否存在例外情形？

　　这一问题的提出，并非笔者刻意虚构，而是源于笔者最近参与的一个真实案例。在2007年7月27日，我国某中药厂申请了一项药品包装的外观设计专利，并最终在2008年获得公告授权。在该外观设计专利授权以后，当该专利权人向法院主张另一制药厂因生产销售外观近似的产品而构成专利侵权时，该涉嫌侵权人提出了一份令专利权人意想不到的证据。被控侵权人所提交的证据表明，在涉案专利申请日之前的2007年7月20日，该外观设计便已经被某官方网站公开，因此该被告依据该证据进行了现有设计抗辩。专利权人经过核实发现，现有证据足以表明，上述网站所公开的设计内容本身也来源于专利权人本身，而且上述官方网站公开该设计具体内容的行为并未经过专利权人同意。因此，原告认为被告所提交的这份现有设计证据仅仅属于该外观设计专利不丧失新颖性公开的例外情形，而并非一般意义上的现有设计，并由此主张被告的现有设计抗辩不能成立。该案进行过程中，由于被告同时向专利复审委员会针对涉案专利提出了无效宣告请求，因此法院裁定中止了本案的审理。虽然目前该案尚未得出任何审理结果，但是从该案例中却引申出了以下几个比较值得关注的问题。

　　一、外观设计是否同样适用于不丧失新颖性公开的规定？

　　首先，笔者认为外观设计也同样适用专利法中关于不丧失新颖性公开的法律规定。

　　之所以存在上面提出的这个问题，反对者主要理由是，不管是新专利法还是旧专利法，第二十四条中关于发明创造不丧失新颖性公开的规定的字面表述都是一致的，具体规定是：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。而且新颖性这一概念在专利法中也有非常明确的法律定义，现行专利法第二十二条第二款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。即将正式实施的新专利法同样在第二十二条第二款对新颖性的概念进行了明确：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。经过对上述条款的比较可知，新旧专利法中关于新颖性的规定实际上仅仅是新法中将原新颖性的混合新颖性标准（出版公开是全世界范围，使用公开、其他方式公开是国内范围）提升到了统一的绝对新颖性标准（各种公开方式均为全世界范围）。但是无论如何，专利法中关于新颖性的定义都仅仅是针对发明以及实用新型而言的，至少在字面上没有包括“外观设计”。因此，反对者认为，既然专利法第二十四条的规定明显是针对不丧失新颖性的情形，而外观设计专利根本就不存在新颖性的要求，所以该规定显然就不应该适用于外观设计专利。

　　上述推理论证过程，仅仅从文字上进行分析似乎道理还是很充分的。然而笔者认为，外观设计本身是否能够适用于不丧失新颖性例外的规定，本质上还是应该从专利法的立法原意上进行理解。 虽然外观设计专利本身的授权条件中并无明确的新颖性要求，但是从专利法第二十四条的立法原意可知，不丧失新颖性公开的例外规定的主要目的是鼓励发明人或设计人将最新成果在具有较大影响的国际展览会或者学术、技术会议上进行推广应用，以消除发明人或设计人将首次公开的相关内容申请专利时丧失新颖性的后顾之忧。因此，我国专利法既然已经明确发明创造包括发明、实用新型和外观设计，因此笔者认为不管是什么类型的发明创造，显然都在上述鼓励推广应用之列。而且客观上来看，专利法第二十四条中虽然限定了“不丧失新颖性”的字样，但也同时使用了“申请专利的发明创造”这一概念，因此从这个角度来讲，外观设计也同样适用于不丧失新颖性公开的例外规定。

　　另一方面，从现行专利审查指南的角度来看，审查指南第一部分第三章是关于外观设计专利申请的初步审查，该章第5.3节“不丧失新颖性的公开”中，也明确要求对外观设计的这部分审查“适用本部分第一章第6.3节的规定”，而第一章6.3节的内容正是关于发明专利申请初审中“不丧失新颖性的公开”的审查要求。由此可知，国家知识产权局也认同外观设计专利申请同样适用不丧失新颖性公开的例外规定。

　　二、不丧失新颖性的公开是否可以作为现有技术抗辩的例外情形？

　　根据新专利法的明确规定，现有技术/现有设计是指专利申请日（当然应当包括优先权日）以前在国内外为公众所知的技术/设计。因此毫无疑问，要正确回答现有技术抗辩中是否存在例外情形，首先就得清楚专利法中关于不丧失新颖性公开的几种例外情形是否构成现有技术。

　　显然，根据专利法第二十四条的具体规定，其中所涉及到的三种不丧失新颖性公开的例外情形都必然是应当发生在专利申请日之前的六个月内，而且应当已经使得相关发明创造内容处于任何公众想要得知就能够得知的事实状态，因此上述各种公开情形完全符合专利法中关于现有技术或现有设计的定义，所以专利法第二十四条中的三种情形均已经构成相应专利或专利申请的现有技术。也就是说，如果专利法中没有在宽限期内发生相应例外公开情形下不丧失新颖性的这一规定，显然上述三种情形的任何一种都可以破坏相关专利申请的新颖性，从而导致其不能获得专利授权。然而，立法者正是为了消除专利申请人将其最新发明创造在国际展览会或者具有一定级别的学术或技术会议上进行首次公开的后顾之忧，所以通过立法特别规定的方式鼓励申请人在符合法定条件的情况下进行适当的首次公开；当然，如果是他人未经申请人同意而泄露其发明创造内容的，显然不能归咎于申请人，因此立法者也将其一并归纳为不丧失新颖性公开的例外情形。

　　然而，对于专利申请人或者专利权人是否能够成功适用上述不丧失新颖性公开的例外规定，审查指南中也做出了相关程序上的明确规定。因此，如果专利申请人或者专利权人不能按照相应的程序履行相关证明手续，也存在其不丧失新颖性例外的主张得不到支持的风险。由于本文局限于专利侵权纠纷中的现有技术抗辩是否存在例外情形的问题，因此这里就仅仅讨论已经获得专利的专利权人在侵权纠纷中如何主张其专利不丧失新颖性、被控侵权人的现有技术抗辩因此而不应得到支持的情形。

　　在以往的专利侵权司法实践中，很多法院都将现有技术抗辩是否成立与被控侵权人所提交的现有技术证据是否足以破坏涉案专利的新颖性这一问题等同起来。也就是说，比较传统、保守的现有技术抗辩实际上仅仅局限于专利新颖性的层面。然而近年来，通过最高人民法院的案例指导，部分法院在认定现有技术抗辩是否成立时已不再局限于专利新颖性的层面，而是将与现有技术相同或等同的技术一并纳入到现有技术的范畴，从而更大程度上保护了社会公众对现有技术的合理利用。因此，从这个角度上来说，不丧失新颖性公开的例外情形实际上也就是现有技术抗辩的例外。具体可以分析如下：

　　第一种现有技术抗辩的例外情形是：在专利侵权纠纷中，如果被告能够举证证明在该专利申请日前的六个月内，曾经出现过上述提及三种情形的现有技术或设计，那么被告就很可能基于上述情形进行现有技术/设计抗辩。然而，在专利法第二十四条第（一）、（二）两种情形中，由于专利权人对于这两种特定不丧失新颖性公开的行为在申请专利时就应当是知晓的，所以申请人在申请专利时就应当在请求书中予以声明，并自申请日起两个月内提交相应的证明材料，如果专利申请人在申请时就按照审查指南的要求提出了声明并及时提交了证明材料，那么在该专利授权以后，如果在其主张权利的过程中，被告再次将其已经明确声明过的不丧失新颖性公开的情形作为现有技术进行抗辩，显然不应得到法院的支持，这就是现有技术抗辩的一种典型例外。相反，如果专利权人（原专利申请人）在申请专利时并未及时声明存前述两种不丧失新颖性例外情形的话，其在侵权诉讼中声明不丧失新颖性时就难以得到法院的支持。

　　另一种现有技术抗辩的例外情形是：如果在专利申请前的六个月内，出现了专利法第二十四条第（三）项的不丧失新颖性公开的例外情形，即他人未经申请人（即获得授权后的专利权人）同意而在专利申请日前六个月内泄露了其发明创造的内容，在这种情况下专利权人显然有可能是在后来发生的专利侵权纠纷中、当被告提供相应现有技术证据进行抗辩时才获知该种不丧失新颖性公开的例外情形的存在，因此，如果专利权人在侵权纠纷中遇到这种情形时，仍然可以在侵权纠纷程序中及时主张被控侵权人所提交的现有技术属于专利法中所规定的不丧失新颖性的例外公开情形，在这种情况下同样可能出现现有技术抗辩不能得到支持的另一个例外。

　　三、现有技术抗辩例外情形的适用及侵权赔偿责任如何确定？

　　1、法院不得主动适用现有技术抗辩的例外

　　经过前述分析后笔者认为：在专利侵权纠纷中，只有当原告依法提出被控侵权人所提交的现有技术属于不丧失新颖性的例外公开情形时，法院才应当对此依法予以审查并认定这种情形到底是否属于不丧失新颖性的例外，同时还需要审查专利权人的声明是否有相关证据支持以及声明的时机是否符合相关规定；如果原告的声明符合规定，且相关事实有证据予以支持，那么法院就应当支持权利人的主张，并进而认定被控侵权人虽然实施的确实属于现有技术，但是由于该现有技术属于专利权人所主张的不丧失新颖性公开的例外情形，因此其依然构成专利侵权。无论如何，法院不应该主动启动被告所提出的现有技术抗辩中是否存在例外情形的审查。

　　2、存在现有技术抗辩例外情形的案件中侵权赔偿责任应当有所不同

　　另一个相关的问题是：存在现有技术抗辩例外的案件中，被控侵权人的赔偿责任是否与其他案件有所不同呢？笔者认为，在上述存在现有技术抗辩例外的各种情形中，法院应当依据不同的具体情况适当减轻甚至免除侵权人的赔偿责任。这是因为，一方面，即使专利权人在申请专利时就提出了不丧失新颖性例外的声明，但是由于这种声明本身并未经过专利行政部门的公示，因此被控侵权人对此是既不明知也不应知；另一方面，如果专利权人在起诉之前根本就没有进行过任何不丧失新颖性公开的例外的声明，被控侵权人就更无从知晓其实施的相应现有技术是否属于某专利不丧失新颖性的例外情形。因此，虽然专利侵权一般不考虑侵权人的主观过错，但是为了充分平衡专利权人与社会公众的利益，在实际的专利侵权纠纷中出现现有技术抗辩的例外情形时，法院应当对这种情形下的被控侵权人进行区别对待，特别是在确定侵权赔偿额时应当适当考虑被控侵权人的主观因素。

　　通过上述分析可知，专利侵权纠纷中的现有技术抗辩例外情形与专利法中所规定的不丧失新颖性公开的例外情形是完全对应的。也就是说，如果专利申请人或者专利权人按照规定声明了不丧失新颖性公开的例外，那么其声明中所涉及到的现有技术或现有设计就不能作为侵权纠纷中现有技术或现有设计抗辩的依据。因此，笔者强烈建议专利申请人或者专利权人如果确知其即将提出专利申请的发明创造或者已授权专利客观上确实存在不丧失新颖性公开的例外情形，就应当及时提出不丧失新颖性的声明，否则就完全可能存在其发明创造被授权后却无法成功主张专利权的尴尬。