根据专利法实施细则第25条的规定,如果专利申请中用到了公众无法获得并且对实施该发明必不可少的新生物材料,申请人应当在指定或认可的保藏机构中保藏该生物材料的样品,并在提出专利申请时提交保藏证明和存活证明。虽然《审查指南》中已经详细列出了生物材料保藏的具体规定,但是在申请人提交保藏时还要注意所保藏的类型。
中国国家知识产权局指定了两家用于专利程序的保藏机构:(1)中国典型培养物保藏中心,和(2)中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心。对于涉及生物材料的专利申请,申请人一般都会将必需保藏的生物材料向这两个保藏机构提交保藏。但是申请人必须注意,这两家保藏机构并不是仅仅保藏用于专利程序的生物材料样品,它们更多地是保藏非专利程序的生物材料,例如在生物学领域广泛使用的各种细胞株、细菌菌株和酵母菌株等。如果在提交保藏时没有注意保藏类型,可能会造成保藏手续不被国家知识产权局认可而被视为未保藏,从而导致说明书公开不充分的缺陷,严重的情况下甚至无法补救而造成专利申请被驳回。
在这两家指定的保藏中心都有三种类型的保藏:
(1)普通保藏。这不是用于专利程序的保藏,通常仅供保藏人自己使用,当然保藏人也可以声明该保藏可以向公众开放分发。
(2)国内认可的专利保藏。这是指根据原中国专利局第八号公告《用于专利程序的微生物保藏办法》所作的保藏。对于涉及生物材料保藏的中国专利申请,这种类型的保藏即满足了生物材料保藏的要求,但是这种保藏类型仅限于国内申请。在申请人还要向外国申请专利时,这种保藏类型通常并不符合其它国家专利保藏的要求,有潜在地被认为公开不充分的风险。
(3)国际承认用于专利程序的布达佩斯条约项下的保藏。如果申请人不仅希望在中国保护其专利,还希望在其它国家保护其专利技术,在这项技术方案必须使用公众无法获得的某种生物材料时,一定要按照这种保藏类型进行保藏。根据《国际承认用于专利程序的布达佩斯条约》的规定,为了方便各国申请人在外国提交专利申请,缔约国专利局认可,在指定的非本国专利保藏机构按照规定程序所提交的保藏也满足其他缔约国专利程序中生物材料保藏的要求,而不需要在各缔约国保藏机构分别提交保藏。
如果已经在上述两家国内保藏机构按照第2种类型保藏了生物材料,在申请人希望向外国提出相关专利申请时,还可以向上述保藏机构提出申请,请求转换所述生物材料的保藏类型为第3种保藏(国际承认用于专利程序的布达佩斯条约项下的保藏),从而满足外国专利局关于生物材料保藏的规定。
此外,外国申请人在向中国提出涉及生物材料的专利申请时也有相似的情形。
下面以具体案例来介绍本文所关注的问题。
案例1:
一项中国专利申请涉及生物材料,考虑到还希望在美国和欧洲提交专利申请,申请人于2008年5月10日在中国典型培养物保藏中心(CCTCC)提交了第3种类型的保藏,并于2008年8月10日提交了中国专利申请,随后在2009年8月1日提交了PCT国际申请。在此,2008年5月10日是中国专利申请和PCT国际申请都认可的生物材料保藏日期。
案例2:
一项涉及生物材料的韩国专利申请,在2006年3月12日将生物材料按照韩国国内专利程序保藏在韩国典型培养物保藏中心(KCTC),并于2006年5月28日提出该项韩国专利申请。后来申请人希望提出PCT国际申请,遂于2007年1月2日请求将其保藏类型转换为国际承认用于专利程序的布达佩斯条约项下的保藏,并于2007年2月28日基于韩国优先权提出PCT国际申请。在本例中,对于韩国优先权申请的生物材料保藏日是2006年3月12日,而对于PCT申请的生物材料保藏日是2007年1月2日。需要注意的是,该生物材料将不享受韩国申请的优先权。
案例3:
一项日本申请人的涉及生物材料的PCT国际申请进入中国国家阶段,但该生物材料仅在优先权日以前提交了日本国内保藏,而没有请求布达佩斯条约项下的保藏。从以上分析可以知道,该项生物材料的保藏将不被中国国家知识产权局承认,从而被视为未保藏。作为代理人,我们只能尽力争辩这种生物材料对于完成该申请权利要求中的技术方案不是必不可少的。如果能够证明,即使不用所保藏的生物材料,通过利用可公开获得的材料并利用现有技术也能重复实施该发明,则此项保藏就不是充分公开所必需的。否则,将由于公开不充分而导致该申请被驳回。
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