最近，笔者接触到一件关于适用商标法第28条判断商标近似的商标异议案件，对商标知名度和显著性对近似判断的影响也有了进一步的认识。

　　“金正鹏发及图”商标异议案，被异议商标申请在第7类别的“缝合机,缝纫机,缝纫机传动踏板,熨衣机,纺纱车,织机(机器),熨压机器(制缎子用),织带机,编织机,纺织工业用机器”商品上，异议人东莞金正公司主要以商标法第28条商标近似、31条企业名称权以及13条驰名商标为依据提出异议，请求驳回被异议商标的申请注册。这里有必要介绍的是，金正公司成立日期远远早于被异议商标的申请日期，并早在2002年就在11类别的影碟机产品上被认定为驰名商标，在11类别类似产品上拥有在先注册的第1701766号“金正NINTAUS”注册商标。

　　商标局经过审理，对此案下发裁定：被异议商标“金正鹏发”与异议人引证与类似商品上在先注册的第1701766号“金正NINTAUS”注册商标未构成近似，异议人称被异议人模仿抄袭其引证驰名商标以及侵犯其企业名称权证据不足。

　　本案中，抛开被异议商标是否侵犯异议人驰名商标和侵犯企业名称权的问题，仅仅就是否侵犯在先注册商标权而言，商标局明确认为：被异议商标“金正鹏发”与异议人引证的在类似商品上在先注册的第1701766号“金正NINTAUS”注册商标未构成近似。

　　笔者认为，商标审查标准规定：商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。本案中，“金正”被认定为驰名商标，“金正鹏发”完整地包含的“金正”，如果认为被异议商标使用存在与金正商标混淆误认的可能性应当是无可厚非的。然而商标局认定两商标未构成近似商标，究其原因，笔者认为其依据主要是商标法第28条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在此所指的请求保护注册商标，是本案引证的相同类别的第1701766号“金正NINTAUS”注册商标，而不是异议人第9类影碟机产品上的“金正”驰名商标。而该引证商标相对第9类“影碟机”上的金正商标知名度和显著性要小，同时由于整体视觉效果也有一定的区分，消费者在这类商品上存在混淆的可能性不大，故未判为近似商标。

　　此外，抛开本案是否有必要依据商标法第13条认定驰名商标来提出异议的问题，驰名商标的保护力度相对普通注册商标的保护力度要大很多，不同的案情完全可能会导致不同的裁定结果。但必须承认的是，在实际商标行政案件中，不论适用第13条还是第28条，挑选引证商标、列举充分、关键的知名度和显著性证据无疑对案件会起到积极的效果。

　　法律依据

　　《商标法》第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条：人民法院依据商标法第52条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： ……（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。