商标的显著性是指商标的新颖性、独特性和可识别性，与已在同一类商品或类似商品上使用的商标不相同或不相近似，使消费者能够区别不同经营者提供的商品或服务。各国商标法和有关国际公约都将显著性作为对商标的基本要求之一。如我国《商标法》第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。《保护工业产权的巴黎公约》第6条规定，对缺乏显著特征的商标，成员国可以拒绝给予注册。

　　一、商标显著性的来源

　　依照商标显著性产生的根源，可以将显著性划分为固有显著性与获得显著性。

　　1、商标的显著性首先由商标本身的符号构成所决定，符号自身形成的显著性称为“固有显著性”①。固有显著性与商标的构成及商标所使用的商品或服务有紧密的联系。

　　一般认为,如果一个商标是臆造性的或任意选定的,就具有固有的显著性。那些用生造的字词构成的商标如“狗不理”等就是典型的例子。这类商标并不涉及使用该商标的产品或服务的内容,而是由表示与该产品或服务无关的某种特定含义或无任何含义的字词或设计组成。另外,那些只对产品或服务的品质特性提供了暗示或想象线索的商标如永久(自行车)、Playboy (杂志)、Coppertone (润肤露)、Eveready (电池) 等,也具有固有的显著性。

　　2、显著性可以通过使用取得。不具有显著性的标志直接表示商品或服务的特性或品质的词汇或特征，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，也就是说起不到区别出处的作用。但如果经过长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标记同特定的出处联系在一起，成为表达某种商品或服务的专用标志。此时，原来不具有显著性的标志获得了第二含义，成为具有显著性和识别性的商标。由于权利人一贯的卓越努力和不懈追求而赢得了消费者的信赖，使消费者在提到该商标的时候，不仅联想到组成该商标的文字、图形的原本意义，而且会联想到该商标所标志的商品或服务。例如，国内享有盛名的“五粮液”商标，曾被认为直接描述了该商品的主要原料，根据我国商标法的规定，不应获得注册，但由于“五粮液”商标的巨大声誉，该商标已具有了第二含义，自然也就具备了显著性，当然应获得注册。

　　缺乏显著性的“商标”只有通过实际使用取得显著性后才能获得注册。我国商标法第11条第二款明确规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

　　二、商标显著性的丧失

　　由于商标显著性丧失后，商标自然不再具有区分功能，该商标成为公共资源，原商标权人不再具有对该商标的独占权，这也是商标失去显著性必然导致商标权利丧失的根本原因。

　　商标从具有显著性到失去显著性是一个逐渐退化的过程，导致商标逐渐退化的根本原因在于商标被非功能化使用，具体而言包括以下几种情况：

　　1、商标设计显著性不强容易导致商标退化

　　有些商标的显著性本来就不强，如“优盘”。“优盘”原为朗科的注册商标，使用在闪存盘商品上。由于闪存盘是一种基于USB接口的移动存储设备，所以闪存盘很自然地被简称为“U盘”，而商标“优盘”则很容易被联想为是对“U盘”的中文翻译，其结果使得公众将优盘当作闪存盘的通用名称，丧失了其显著性。

　　2、市场上的新产品的商标容易成为商品的通用名称

　　某种新产品推出市场后，商家往往只注重该商品品牌的宣传，而未能有效地隔离商标与商品名称的使用，使得在消费者的概念中，该商品商标成了商品的名称。尤其是对于一些学名特别拗口的商品，这种效应更加明显。如“FREON”（氟利昂）成了一种制冷剂的通用名称。

　　3、商品长期处于垄断地位也容易使其商标向通用名称的方向发展

　　某些商品长期处于垄断地位，家喻户晓，该商品的商标容易成为其所使用商品的代名词。如“JEEP”（吉普）越野车引入中国后，长期处于越野车的垄断地位，使得吉普车成为越野车的代名词，曾一度被编入在词典中。

　　4、商标的不规范使用造成商标显著性的弱化

　　某些商标本来就具有很强的显著性，由于该商标被不规范使用，最终造成该商标在某些场合下失去商标的显著性。如“百度”、“Google”，现在经常被做动词使用，“百度一下”、“Google一下”，这种使用方式虽然不会完全导致该商标失去显著性，但却使该商标可被合理使用的范围扩大了，其显著性大大弱化。

　　三、商标显著性的判断

　　否具有显著性决定着一个标志能否获准商标注册，能否获得商标法律的保护。对某标志显著性的认定直接影响使用者的利益和消费者的权益，因此意义重大。

　　1、判断的角度

　　从商标审查员或法官的角度来判定标志有无显著性,还是从消费者或交易者的角度来判断这一直是学界争论的焦点。

　　争论的根源在于：判断标志的程序主体是商标审查员或法官，而显著性有无的标准却在于消费者能否识别该标志并区分相关商品来源。简言之，判断标志显著性的形式主体与实质主体相分离了。

　　为了解决上述矛盾，各国的做法一般有两种：一、要求商标审查员或法官站在普通消费者的角度对标志进行审查；二、通过社会调查的方式，统计相关消费者对标志的识别情况和对商品的区分情况。第一种做法是在使商标审查员或法官变成相关消费者，而第二种做法是在让相关消费者成为判断显著性的商标审查员或法官。然而，不管是第一种做法还是第二种做法，其都说明了判断标志有无显著性应当站在相关消费者的立场上。

　　2、判断的标准

　　显著性包含有两个层次：识别性和区分性。

　　首先，商标应当具有识别性。识别性是指构成商标的符号能够为相关消费者识别、记忆。识别性对标志的要求有：一、标志的构成不能太简单，也不能太繁杂；二、标志不属于商品或服务的通用名称、属性描述，因为此种标志用于商品或服务时消费者不会将其视为商标。

　　其次，商标具有区分性。区分性是指标志可以区别于其他商标，与他人使用在相同或类似商品上的商标不相同或不相近似，不会引起消费者的混淆。

　　3、判断的方法

　　商标的显著性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著性的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。商标显著性的来源不同，其判断的方法也不同。

　　判断一个商标是否具有固有的显著性,通常采用否定检查法。审查问题主要有：该商标是否由产品或服务的内在性质或由其工业功能所必须的外形或方式构成,是否仅仅由在贸易过程中可用来表示有关产品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、产地、生产或供应时间的某种标记或名称构成,是否仅仅由现有的语言或贸易实践中有关产品或服务的惯用名称构成,是否不能将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来。如果对以上任何一个问题的答案都是否定的,则该商标即具有固有的显著性。

　　判断是否已经通过使用取得显著性需要考虑两点：第一，申请人对“标志”的使用构成商标意义上的使用。第二，该“标志”通过使用已经起到区分商品或者服务来源的作用。需要说明的是，此类商标权的保护范围受到正当使用制度的限制，如《商标法实施条例》第49条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

　　参考文献：

　　①李琛《知识产权法关键词》第58页 法律出版社