专利对许多行业来说意义重大，他们需要保护各种产品的设计，如工业设备，药物制剂，生物技术产品和方法，生物医学设备，消费类产品（牙膏，洗发水，隐形眼镜等），先进材料和复合材料，当然，还有小部件（照明装置及元件，电池，玩具，工具等）。

　　但是在软件行业，从最初的是否能够申请专利，到之后的是否需要申请专利，争论之声几乎从未停止过。甚至不同国家在处理时呈现出截然不同的态度，比如，美国专利法可以保护纯粹的商业方法以及计算机程序本身；而新西兰政府办公室最近宣布：商务部长Simon Power已经指示新西兰知识产权办公室去制定一份旨在允许嵌入了其它软件的软件也可以申请专利的指导性文件，从法律术语上来看，这实际上就是表明软件将不再受专利保护。

　　在中国，对于软件行业的专利申请，软件专利的起步时间比较晚，采用了一贯的折中的处理方式，既不是一味地全盘否定，也不是全部接受，而是在允许的同时，采用一条“有中国特色”的法律来对软件类的专利申请加以限制。即，必须是采用了技术手段、解决了技术问题并且达到了技术效果的技术方案，才能够得到专利的保护。虽然这条法律并不是专门为软件类的专利申请而设立的，但是在实践中发现，通常只有软件类的专利申请会有触犯这条法律的风险。并且也是因为这条法律，使得一些软件类申请被排除在专利的保护客体之外。需要强调的是，从最近的专利法及实施细则的修改可以看出，这条法律的地位有所提升，因为已经将其从原来专利法实施细则的第二条，提到了专利法的第二条。当然，尽管这条法律的地位发生了变化，软件类专利申请在中国的授权率还是比较高的。

　　然而，虽然在我国可以保护软件类专利申请，但是，很多软件企业却提不起申请专利的兴趣。原因主要有以下几点：第一，有很多企业还不知道软件类的技术可以申请专利；第二，有些企业认为软件类的专利落实到技术实现上，无非是代码的编写，容易被竞争对手绕开；第三，认为在专利侵权诉讼的过程中，不容易取证。关于第一点，这里不再做过多的解释，而是仅对第二点及第三点提出一点我个人的看法。

　　首先，关于容易被竞争对手绕开的问题。实际上，如果一项专利使得竞争对手必须绕道而行，实际上已经从很大程度上达到了限制竞争对手的目的。另一个很重要的方面是，并不应该把限制竞争对手作为申请专利的主要目的。申请专利最主要的目的还应该是促进企业内部的自主创新，并以此提高获取投资或流动资金（IPO，收购等）的机会，提高公司的声誉，并增加和其他公司讨价的筹码，等等。

　　其次，关于诉讼过程中取证困难的问题。对于软件专利，在诉讼过程中同样采取“谁主张，谁举证”的原则。而软件本身又具有从源代码到目标代码之间的转化过程，其中，源代码是由编程人员编写的，而目标代码是为了能够被机器识别转化而来的。也就是说，源代码一旦转换为目标代码，则只有计算机能够识别，如果要想人能够识别，则必须是源代码。但是，竞争对手不会傻到公开自己的源代码，这样专利权人如果发现疑似侵权行为，则在主张自己的权利的时候，有时候可能需要获取对方的源代码才可以，但这确实是不容易的，除非在这类的侵权诉讼中也采用举证责任倒置。

　　对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告方在起诉时只需提供“符合起诉条件的”相应的证据材料，而不是“能证明诉讼请求成立”的证据材料。因此，笔者认为，针对计算机软件的特点，在处理计算机软件专利权侵权纠纷案件时，可以借鉴计算机软件著作权纠纷案件的处理方法，原告方提供的证据材料应当证明：一、被控侵权软件与原告享有专利权的软件存在相似性；二、被告接触过原告方软件。法院受理案件以后，应当依照法律规定并结合案件特点以及当事人举证能力的大小等因素合理地分配当事人双方的举证责任，而不应当要求原告一方独立承担证明其诉讼请求成立的举证责任。

　　另外，关于以上两点，可以从申请文件的撰写上获得一些弥补。例如，同样是关于容易被竞争对手绕开的问题，既然发明人认为可能很容易被绕开，那么就意味着发明人就可能在申请的时候把这些可能的方案想全，然后都提供给代理人，以便争取到尽量大的保护范围。使得竞争对手可以选择的其他途径越少越好。当然，这一点不仅仅适用于软件类的专利申请，也是为所有代理人所公知的。而对于取证困难的问题，则比较难处理一些，也更加考验代理人的水平。如何在使得权利要求保护的技术方案符合专利保护客体的要求的同时，还能使其在侵权诉讼中真正的发挥效力，真正成为专利权人的有力武器，则是需要软件专利申请的代理人需要深入考虑的问题。

　　最后，需要看清一点事实：大型软件公司实际上很少提起专利侵权诉讼，其中一个原因是，它们获得专利权的目的从来不是为了要起诉竞争对手。在软件行业，任何一款应用软件都可能需要许多其他开发商推出的软件来配合才能运行，软件专利权往往可以起到保护这些开发商权益的作用。当你开发新的应用软件时，如果你手中已经掌握有大量专利权，你就可以用这些专利去与其他软件专利拥有者进行讨价还价或相互授权，从而使自己避开专利障碍。从这个意义上说，新兴的软件产业已开始有些像消费电子行业了，数十年来各家消费电子产品生产企业通过相互授予专利权和混用专利权一直在分享著这一行业内的专利。例如，一架普通的电视机就包含著数百项专利发明，其中许多专利都是在竞争对手间相互授权使用的。

　　相反的，如果没有专利，创新者就只能通过将发明创造予以保密的方式保护自己的利益，这一点在源代码方面表现得尤为明显。但在互联互通性日益重要的当今世界，任何一种软件都必须有其他软件和硬件的配合才能运行，过分强调保护商业秘密会减缓新产品和服务的开发速度。通过授予专利权，任何新技术的内在秘密都可为后来者所知晓，专利权持有人可以通过专利授权有序地与后来者分享这项专利带来的利益。

　　总之，虽然软件专利在申请以及日后的维权过程中都可能存在着一些障碍，但是至少就目前的形式而言，申请专利对于软件企业而言还是非常重要的。