摘要： 本文从技术标准和专利权的结合趋势出发，初步探讨了技术标准实施中的专利权滥用的几种表现形式，并提出了我国在规制及处理这一问题时应采取的态度及措施。

　　关键词：技术标准 专利权 滥用

　　一、技术标准与专利权的融合

　　所谓技术标准，是一种或一系列重复使用并具有一系列一定强制性要求或指导性功能、内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品，方法或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求①。传统的技术标准大多是已知技术,是为规范行业生产达到兼容所做的统一规定,最初在制定标准时会尽量避开专利技术。然而随着知识经济的发展,技术标准中所包含的创新成分越来越多。高新技术领域的标准制定必须以该领域内不断更新的科学技术为基础,而这些科学技术中包含有很多专利权,这无疑促使专利权与技术标准相结合。伴随着经济的发展，标准化组织在采集标准的时候，碰到专利不可避免，尤其是高新技术领域，专利俘虏了标准是正常的。一旦专利被纳入标准，采用该标准的企业就通常需要向专利拥有者缴纳专利费。技术标准与专利的结合，一方面给企业带来了生产上的规模效应，并增加了消费者的福利，另一方面也会产生妨碍和限制市场竞争的专利权滥用问题②。

　　二、技术标准实施中专利权滥用的几种表现形式

　　必要专利与非必要专利的搭售

　　专利权许可中的搭售，是指专利许可人要求被许可人接受原本不需要的专利许可，并以此作为得到所需专利许可的条件。如果被许可人不接受搭售的条件，处于市场支配地位一方的许可人将不予以许可。对于搭售应当区别对待，不应全部认为是垄断行为，因为搭售可能有利于效益的提高，或能降低成本，搭售还可以起到控制品质的作用。但另一方面，如果搭售的目的是为了提高进入壁垒，攫取垄断利润，则应该受到法律规制。搭售的不利影响是多重的，它不仅会增加受让方的财务负担，而且还会阻碍受让方实现专利技术或专利产品的替代，影响受让专利的“本地化”。司法实践中，各国一般都倾向于否认搭售的法律效力，除非搭售行为是为有效实施受让专利技术所必需。这里的“必需”一般包含两层含义：一是必须为实现合同的目的所不可缺少的条件；二是与受让专利的实施密切相关。因此，对于搭售要区别对待，对于那些可以搭售同时也可以分开购买的，因为这种行为并没有剥夺市场主体的自由选择权，不应视为垄断行为。

　　学界通常认为，必要专利指的是为实施技术标准所必需的不可缺少的专利技术，技术许可实施的首要问题是必要专利的认定，区分必要专利和非必要专利是实现公平合理许可的基础。在确认必要专利时应充分考虑法律因素和技术因素，这两点缺一不可，同时必须以科学的方法来确定必要专利，鉴定任务由标准化组织承担必比较合适，有必要时也可以聘请该领域的专家。与此同时，专利与非专利搭售现象也非常普遍。有关利用市场支配地位进行搭售的典型案例是微软视窗操作系统搭售微软的媒体播放器，这一搭售行为最终被认定为专利权的滥用。

　　专利权人拒绝许可或高价许可

　　一般来讲，拒绝许可是指专利权人利用自己拥有的专利权拒绝允许竞争对手合理使用，排除竞争以巩固自己垄断地位。在TRIPS等国际条约中，未对“合理的商业条件”做出明确的规定，各成员国在不违反国际义务前提下根据本国的情况自行确定。拒绝许可一般有明示和默示两种方式，其拒绝本身并不构成对专利权的滥用，但如果请求人提出的商业条件是合理的而专利权人依然拒绝受理，则构成专利权的滥用，要受到相关法律的规制。拒绝许可是一种常见的专利权滥用行为，专利权人利用支配地位在他人提出合理条件下仍然没有正当理由的拒绝许以达到垄断。拒绝许可有可能构成“滥用市场支配地位”，从而违反竞争法。“知识产权人拒绝许可是实现自身利益最大化的一种手段。”知识产权人通过拒绝许可，排除他人使用其拥有的专利权，使自己获取的利益最大化。“在一个有法律的社会里，自由是做法律许可的一切事情的权利，但是，一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”（孟德斯鸠）权利人行使权利时基于追求自身利益的最大化往往会滥用权利，损害他人利益和社会公益。但任何权利都是相对的，要受到一定限制。拒绝许可权利的滥用会导致社会公众无法合理利用知识，不利于技术进步，妨碍将技术转化为现实生产力，也有可能排除、限制市场竞争，损害他人和社会整体利益。

　　高价许可也称为垄断性定价，一般分为垄断高价和垄断低价。专利联盟垄断性定价一般都为垄断性高价。专利权人收取许可费应以权利人的研究开发成本为基础，而一些跨国公司按照其制定的全球统一收费政策收费而没有考虑现实销售价格、产品的市场发展及产品的利润等因素，这种凭借其市场支配地位得来的在正常的市场竞争条件下无法获得的不合理高价属于极其严重的反竞争行为。在一个公司的专利技术成为技术标准之后，为达到垄断的目的，该公司有可能使用高价许可或拒绝许可的策略来阻碍竞争。例如思科就曾经拒绝向华为发放专利许可，在2005年，高通公司汪静副总裁曾经在媒体上表示：“已经有75家公司获得高通授权，他们可以研发TD设备，但不包括中兴及华为两家公司。”

　　专利许可合同中的限制性条款

　　许可人即专利权人在专利技术的使用，改进，销售等方面限制被许可方以阻止正常的市场竞争。限制条款打压了其他竞争者，损害了消费者利益，为保护相对来讲处于弱势的专利受让方，各国都采用强制性法律规范来调整专利许可合同。在签订许可合同时附加非竞争性条款，与许可无关的限制性条款，如对被许可人施加经营地域范围、产品定价、经营期限、技术改进的限制等等。这些限制实质上是对被许可人行为的限制，与被许可人能否获得许可、被许可人产品是否符合标准没有联系，显然是专利人利用优势地位强加在被许可人身上的不平等条约。这种滥用专利的行为理应受到规制的。美国司法部在20世纪70年代又颁布了著名的“九不"规则，列举了几种专利许可的禁止行为。这几类行为是： 要求被许可人从许可人处购买未获授权的产品；要求被许可人接受一揽子许可；要求被许可人在许可期中获得的专利权转移给许可人；未经被许可人同意，专利权人不得将专利许可给其他人；许可费与被许可人的专利产品销售量没有必然关联；限制被许可人就专利之外产品自由交易；纵向分销限制，即专利权人限制专利产品的再销售的对象；被许可人的非专利产品也必须采用许可的专利方法生产；要求被许可人在销售专利产品时必须遵循固定价格或最低价格。

　　专利许可合同中的限制性商业条款主要有以下两种：(1) 限制竞争的回售条款，这一条款又称为排他性返售，被许可人在使用许可人专利技术过程中，有可能开发出更新更好的技术，返售就是要求被许可人将其对技术的改进全部或部分转让给专利权人或指定第三人。返售在某种情形下是促进竞争的，有助于向最高效率使用者授予专利许可，所以其本身并不一定是专利权滥用行为。而排他性返售要求必须将其在许可人专利基础上研发的新专利仅仅返授给许可人，而不能授予其他人，这有可能构成不正当竞争。独占性回售条款一般不利于专利被许可人的创新，挫伤了创新积极性，因此，独占性回售在很多国家如日本，美国，欧盟，中国等是禁止的。其他类型如限制被许可人改进专利技术，限制被许可人从其他来源获得类似技术，限制被许可人利用引进的专利生产产品的数量品种价格也同样会阻碍技术的进步，影响公平竞争。我国作为专利权的被许可大国，这种不合理的回售条款显然会妨害我国被许可厂商的消化吸收再创新。(2) 不质疑条款，这一条款阻止却了被许可人对许可合同中专利的有效性提出质疑，专利权人授权被许可人同时要求对方接受并不质疑许可事项，并以此作为被许可人获得许可专利权的条件。在实践中，很多国家都制定反垄断法、反不正当竞争法及专门的技术许可法来规制限制性商业条款以平衡合同当事人的利益。

　　三、我国技术标准实施中专利权滥用的规制

　　首先,对技术标准中专利权滥用行为的规制应在法律法规上得以完善。技术标准中专利权滥用导致了专利权人利益与社会公共利益的失衡,而我国现行的《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》等都含有禁止权利滥用条款,实际上为规制专利权滥用提供了一些基本原则。其次我国在立足于本国国情基础之上借鉴欧美、日本等发达国家的实践,于2007年8月通过《中华人民共和国反垄断法》。该法对技术标准制定和实施过程中滥用市场支配地位的企业、拒绝许可以及专利许可合同中的限制性商业条款均有规定,但该法制定的条文过于笼统,缺乏可操作性。因此,在规范技术标准的专利权滥用时,应该再制定专门条款对其行为进行调整。

　　其次,在完善相应法律法规的同时,政府应积极的引导。目前多数的技术标准已成为一种发达国家用来打压发展中国家的工具。我们应该了解该问题已经不是单单通过法律途径就可得以解决,还需要国家政策以及政府指引才能起作用。我国企业在技术标准方面处于起步阶段,能够参与国际技术标准制定的几乎没有。外国跨国公司很容易利用技术标准的垄断地位封锁我国中小型企业,使我国高新技术企业举步维艰。因此,我国政府更应明确政策导向,对外国企业利用技术标准滥用专利权的行为进行严厉打击,为本土企业的发展提供良好土壤,同时也要鼓励国内企业积极参与国际技术标准制定。

　　最后,我国各本土企业的努力也是必不可少的。当代竞争实际上是技术竞争,谁拥有更高新的技术,谁就拥有更多国际贸易中的话语权。不论是完善法律,还是明确政府政策导向,其目的都是为培植本土企业、鼓励本土技术创新、提高本国企业的科技能力服务。作为企业应充分利用现有资源,改变生产经营模式,鼓励创新,在企业内部要加强知识产权管理,着重提高企业申请专利的数量和质量。要改变我国在技术标准战略中所处的劣势地位,最根本的还是应从本土企业的技术创新做起。

　　注释：

　　①ISO对于标准的定义。ISO其全称是International Organization for Standards，是一个全球性的非政府组织，是国际标准化领域中一个十分重要的组织。http://baike.baidu.com/view/1007.html

　　②《包含有大量专利的技术标准是不是披着羊皮的狼》，http：//_news．qq．com/a/2007102I/00 1 177．Html